《案例解讀---建設工程發(fā)包承包、合同糾紛、投資管理及其風險控制》

《案例解讀---建設工程發(fā)包承包、合同糾紛、投資管理及其風險控制》
標準課時：12小時（課程內容較多，請用戶根據需求及上課課時選擇內容。）
課程內容：
第一部分：案例解讀---建設工程發(fā)包與承包及其風險控制
一、住房和城鄉(xiāng)建設部關于印發(fā)《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認定查處管理辦法》
（建市規(guī)〔2019〕1號）建設工程中違法發(fā)包、轉包、違法分包和掛靠是目前工程中一個
很普遍的現象和常見的法律問題，也是大家經常遇到或者聽到的問題。這里針對“三包一
靠”的法律問題進行總結。
案例：轉包、違法分包掛靠的危害--重慶彩虹橋事件
（一）建設工程發(fā)包管理：違法發(fā)包
問題1.哪些項目必須招標(范圍、規(guī)模）？
問題2.總承包中的連帶責任風險問題
問題3.暫估價暫列金額的問題
【實務咨詢】：發(fā)包人未經過招標，直接將工程發(fā)包或收回總包中部分工程發(fā)包是否有
效？
（二）建設工程發(fā)包管理：違法分包
【實務咨詢】：如何判斷合法分包?
（三）施工企業(yè)資質管理
案例：總承包中的連帶責任風險問題
【實務咨詢】：施工單位如何控制勞務工工資的發(fā)放風險？
（四）建設工程發(fā)包管理：轉包
【實務咨詢】：1.總公司中標，分公司干？ 2.總公司中標，子公司干?
（五）建設工程發(fā)包管理：建設工程共同承包
【實務咨詢】：關于聯合體投標、承包問題？
【實務咨詢】違法分包合同、轉包合同的實際施工人主張欠付工程款的，訴訟主體如何
確定？
發(fā)包人的責任如何承擔？
【實務咨詢】發(fā)包人主張將其已向合法分包人、實際施工人支付的工程款予以抵扣的，
如何處理？
（六）建設工程發(fā)包管理：掛靠
【實務咨詢】如何防止發(fā)包人以“掛靠”為理由解除施工總承包合同或請求確認合同無效
？
【實務咨詢】承包方如何通過《施工承包合同》的“限權條款”，對工程掛靠行為進行風險
控制？
【實務咨詢】如何認定內部承包合同？如何認定其效力？
【實務咨詢】施工企業(yè)如何使用項目章，控制項目風險？

第二部分：建設工程施工合同糾紛及其風險控制
《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》繼2005
年1月1日施行的《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（簡稱《司法
解釋一》）后，最高人民法院于2019年1月3日又公布了《關于審理建設工程施工合同糾紛
案件適用法律問題的解釋（二）》（以下簡稱《建設工程司法解釋二》），該司法解釋將于
2019年2月1日起施行。
自《司法解釋一》施行以來，伴隨建筑市場的發(fā)展變化及行業(yè)管理政策的更新，司法實踐
中涌現了大批新的法律問題，進一步制定和完善建設工程施工合同糾紛的司法解釋，迫
在眉睫。新公布的《司法解釋二》在完善現有法律規(guī)定的基礎上，新增了大量內容，例如
新增合同無效情形、開工日期的確定和工期順延、質保金的處理、實際施工人的代位權
；細化建設工程鑒定、建設工程優(yōu)先受償權的行使等。
一、《建設工程司法解釋二》亮點解讀
1.明確合同無效后的損失處理
【實務咨詢】：認定為無效合同的情形
【案例】：判斷下列合同屬于無效合同的是：
【案例】：如何認定未取得“四證”而簽訂的建設工程施工合同的效力？
【案例】：合同無效是否影響關于工程質量的約定、承諾的效力？
2.新增開工日期的確定規(guī)則
【案例】：關于開工竣工日期的問題?
【案例】：施工許可證延期下發(fā)是否可以順延工期？
3.細化建設工程鑒定規(guī)則
4.細化建設工程價款優(yōu)先受償權
【案例】：【施工合同價款糾紛：承包人工程價款的優(yōu)先受償權】
【實務咨詢】：開發(fā)商強迫施工企業(yè)放棄“優(yōu)先受償權”，該如何處理？
二、《司法解釋（二）》關于價款結算問題相關條款解讀與探索
此次《解釋二》出臺，針對此前司法實踐中常見的問題作出了規(guī)定，主要集中在建設工程
價款結算、建設工程施工合同效力、建設工程鑒定、建設工程價款優(yōu)先受償權和實際施
工人權利保護等五個方面。結算相關條文： 第一條、 第九條、 第十條、
第十一條、 第十二條?
1.關于合同實質性內容問題?
【案例】：【關于簽訂合同時實質性的內容談判】
【案例】：我國建筑業(yè)首例陰陽合同糾紛案
【案例】：關于合同價款調整問題
【案例】：簽訂黑白合同 ?按實結算付款?
【案例】：中標合同與招投標文件實質性內容
【實務咨詢】：結算價與審計價不一致時，如何處理？
能否以審計價為準結算工程款？
【實務咨詢】：如何理解審價、審計？
【案例】：施工圖紙與招標圖紙不一樣怎么辦？
2.“黑白合同”如何結算？
三、《司法解釋（二）》關于施工合同效力問題相關條款的解讀與探索
【案例】：發(fā)包人在簽訂施工承包合同中，要求承包人放棄索賠條款，是否有效？
【實務咨詢】：合同約定，“總包人收到發(fā)包人支付工程款后再向分包人支付”的條款，
效力如何認定？
1.工程竣工價款結算管理--特別提示---合同中與結算價款有關的條款

第三部分 建設工程投資管理及其風險控制
2019年5月5日，國務院公布《政府投資條例》，并將在2019年7月1日開始實行。條例規(guī)定
了哪些主要內容、體現哪些深層次利好？將對社會投資人產生哪些沖擊和挑戰(zhàn)、社會投
資人應該如何應對并化危為機？
一、政府投資項目應在初步設計完成后進行發(fā)包
《政府投資條例》第九條第一款規(guī)定：“政府投資項目，項目單位應當編制項目建議書、可
行性研究報告、初步設計，按照政府投資管理權限和規(guī)定的程序，報投資主管部門或者
其他有關部門審批”，明確項目審批階段必須完成初步設計，排除了項目在可研、方案設
計完成后進行發(fā)包的情形，有利于工程總承包模式健康發(fā)展。
二、項目單位應確保前期工作深度和前期文件真實性
《政府投資條例》第九條第二款規(guī)定：“項目單位應當加強政府投資項目的前期工作，保證
前期工作的深度達到規(guī)定的要求，并對項目建議書、可行性研究報告、初步設計以及依
法應當附具的其他文件的真實性負責”。該條規(guī)定了項目單位對前期工作的深度責任與真
實性責任，有利于政府部門科學決策，有利于合理制定項目概算費用，也有利于建筑市
場公平競爭。
三、政府投資項目不得墊資施工
《政府投資條例》第二十二條第二款明確規(guī)定“政府投資項目不得由施工單位墊資建設”，
屬于第一次在行政法規(guī)層面禁止墊資施工，對推動解決下述三個問題起到重要作用。
一是部委文件規(guī)定效力太低問題，法院處理墊資施工合同糾紛以合同約定為準；二是變
相墊資施工很多，如BT、EPC+F等；三是對墊資的理解不同，各界沒有對"不墊資"的付款
比例達成共識。
【實務咨詢】：關于墊資施工問題?
【實務咨詢】：公司接到某項工程的招標邀請，中標的一個基本條件是需要前期墊資1
000萬元。公司覺得可以墊資施工，但又怕甲方投資資金不到位，導致長期拖欠。應該怎
么辦？
【案例】：【施工合同價款糾紛：墊資】《最高解釋》第六條規(guī)定）
【案例】：甲方要求墊資施工怎么辦？
四、合理確定項目概算調整程序

此次《政府投資條例》對于因國家政策調整、價格上漲、實際地質條件與原認知之間存在
重大變化等客觀原因造成的概算增加調整的程序作了簡化，在出現上述客觀原因造成需
要調整概算時，規(guī)定“項目單位應當提出調整方案及資金來源，按照規(guī)定的程序報原初步
設計審批部門或者投資概算核定部門核定”，簡化了概算調整程序，符合實際情況，有利
于建筑業(yè)發(fā)展。
五、要求政府嚴格執(zhí)行建設工期

《政府投資條例》從預算管理的角度要求項目單位嚴格執(zhí)行建設工期，且規(guī)定“任何單位和
個人不得非法干預”工期，有利于承發(fā)包雙方嚴格按照合同約定的開竣工時間完成施工建
設，有利于建筑交易市場健康發(fā)展，有利于工程價款及時結算。
【案例】關于干預工期問題?
六、竣工財務決算推動價款結算

《政府投資條例》第二十五條規(guī)定：“政府投資項目建成后，應當按照國家有關規(guī)定進行竣
工驗收，并在竣工驗收合格后及時辦理竣工財務決算”，第一次在行政法規(guī)的層面規(guī)定政
府投資項目竣工后盡快完成竣工財務決算。由于工程價款結算是財務決算的前置條件，
故快速的竣工財務決算有利于推動快速竣工結算，有利于推動中間結算，有利于建筑業(yè)
健康發(fā)展。
【案例】【施工合同價款糾紛：發(fā)包人收到竣工結算文件逾期不予答復】

“發(fā)包人收到竣工結算文件后，在約定期限內不予答復，視為認可竣工結算文件”的，按
照約定處理。承包人請求按照竣工結算文件結算工程價款的，應予支持。（最高院《解釋
》第二十條）
【案例】某承包合同約定：“發(fā)包人收到竣工結算文件后60日內應予以答復”。
【實務咨詢】：承包人能否直接依據《解釋》第二十條的規(guī)定，
請求按照竣工結算文件結算工程價款？
【實務咨詢】：發(fā)包人以工程未驗收或承包人未移交工程竣工資料為由，拒絕支付工程
款的，如何處理？
【實務咨詢】：當事人在訴訟前已就工程價款的結算達成協(xié)議，一方要求重新結算的，
如何處理？
七、應對可能的工程停建風險，并規(guī)范工期管理

第四部分：案例解讀---《房屋建筑和市政基礎設施項目工程總承包管理辦法》
2019年12月，住建部、國家發(fā)展改革委聯合印發(fā)《房屋建筑和市政基礎設施項目工程總承
包管理辦法》，2020年3月1日起正式施行。? ?
我國的EPC發(fā)展經歷了起步階段（1982～2003年），摸索階段（2003～2014年），現已進
入加速發(fā)展階段（2014年至今）。?
一、建設單位承擔的風險：
主要工程材料、設備、人工價格與招標時基期價相比，波動幅度超過合同約定幅度的部
分；
因國家法律法規(guī)政策變化引起的合同價格的變化；
不可預見的地質條件造成的工程費用和工期的變化；
因建設單位原因產生的工程費用和工期的變化；
不可抗力造成的工程費用和工期的變化。
具體風險分擔內容由雙方在合同中約定。
建設單位不得設置不合理工期，不得任意壓縮合理工期。
二、施工、設計資質可互認：
鼓勵施工單位申請取得工程設計資質，具有一級及以上施工總承包資質的單位可以直接
申請相應類別的工程設計甲級資質。完成的相應規(guī)模工程總承包業(yè)績可以作為設計、施
工業(yè)績申報。
鼓勵設計單位申請取得施工資質，已取得工程設計綜合資質、行業(yè)甲級資質、建筑工程
專業(yè)甲級資質的單位，可以直接申請相應類別施工總承包一級資質。
三、工程總承包單位：
同時具有與工程規(guī)模相適應的工程設計資質和施工資質。或者由具有相應資質的設計單
位和施工單位組成聯合體。
設計單位和施工單位組成聯合體的，應當根據項目的特點和復雜程度，合理確定牽頭單
位。
工程總承包單位不得是工程總承包項目的代建單位、項目管理單位、監(jiān)理單位、造價咨
詢單位、招標代理單位。
四、招投標：
采用招標或者直接發(fā)包等方式選擇工程總承包單位。
工程總承包項目范圍內的設計、采購或者施工中，有任一項屬于依法必須進行招標的項
目范圍且達到國家規(guī)定規(guī)模標準的，應當采用招標的方式選擇工程總承包單位。
建設單位可以在招標文件中提出對履約擔保的要求，依法要求投標文件載明擬分包的內
容；對于設有最高投標限價的，應當明確最高投標限價或者最高投標限價的計算方法。

五、項目發(fā)包、分包：
企業(yè)投資項目，應當在核準或者備案后進行工程總承包項目發(fā)包。
采用工程總承包方式的政府投資項目，原則上應當在初步設計審批完成后進行工程總承
包項目發(fā)包。
簡化報批文件和審批程序的政府投資項目，應當在完成相應的投資決策審批后進行工程
總承包項目發(fā)包。
工程總承包單位可以采用直接發(fā)包的方式進行分包。
六、關于合同：
企業(yè)投資項目的工程總承包宜采用總價合同。
政府投資項目的工程總承包應當合理確定合同價格形式。
采用總價合同的，除合同約定可以調整的情形外，合同總價一般不予調整。
可以在合同中約定工程總承包計量規(guī)則和計價方法。
七、項目經理應當具備下列條件：
取得相應工程建設類注冊執(zhí)業(yè)資格，包括注冊建筑師、勘察設計注冊工程師、注冊建造
師或者注冊監(jiān)理工程師等；未實施注冊執(zhí)業(yè)資格的，取得高級專業(yè)技術職稱；
擔任過與擬建項目相類似的工程總承包項目經理、設計項目負責人、施工項目負責人或
者項目總監(jiān)理工程師；
熟悉工程技術和工程總承包項目管理知識以及相關法律法規(guī)、標準規(guī)范；
具有較強的組織協(xié)調能力和良好的職業(yè)道德。
工程總承包項目經理不得同時在兩個或者兩個以上工程項目擔任工程總承包項目經理、
施工項目負責人。
工程總承包項目經理依法承擔質量終身責任。

第五部分：《中華人民共和國招標投標法（修訂草案公開征求意見稿）》
2019年12月3日，國家發(fā)改委發(fā)布了關于《中華人民共和國招標投標法（修訂草案公開征
求意見稿）》。此舉標志著，自1999年頒布已經施行20余年的《招標投標法》將迎來大修！
公告中提出，修訂這部根本大法的目的是：深化招投標領域“放管服”改革、優(yōu)化營商環(huán)
境、解決招投標市場存在的突出問題、促進經濟高質量發(fā)展。
此次修訂內容，主要涉及一些在招投標領域長期存在、行業(yè)廣泛關注的問題。
草案在“放管服”改革背景下，進一步放權和授權，進一步貼合市場及行業(yè)的發(fā)展趨勢，
以規(guī)范引導為主，對促進我國經濟建設發(fā)展具有重要的時代價值和意義。該草案共8章，
94條，對現行《招標投標法》修改58條，增加28條，刪除2條，維持8條不變。修訂內容主
要涉及以下八個方面。
（一）推進招投標領域簡政放權。
（二）提高招投標公開透明度和規(guī)范化水平。
（三）落實招標人自主權。
（四）提高招投標效率。
（五）解決低質低價中標問題。
（六）充分發(fā)揮招投標促進高質量發(fā)展的政策功能。
（七）為招投標實踐發(fā)展提供法治保障。
（八）加強和創(chuàng)新招投標監(jiān)管。
【案例】
【實務咨詢】：

附件：課程相關案例：
一、招標投標過程中的法律風險及防范
二、陰陽合同的法律風險及防范
三、合同條款的法律風險及防范
四、價格調整的法律風險及防范
五、簽證與索賠的法律風險及防范
六、工程款支付、工程款優(yōu)先受償權的法律風險及防范
七、工期違約賠償的法律風險及防范
八、工程質量的法律風險及防范
九、“三包一掛”的法律風險及防范
十、暫停施工的法律風險及防范
十一、合同解除的法律風險及防范
十二、竣工驗收與竣工退場的法律風險及防范
十三、竣工結算與財政審計的法律風險及防范

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