《勞動(dòng)合同法》頒布前后經(jīng)歷了一個(gè)比較熱烈的討論，之所以有這么一個(gè)討論和爭(zhēng)論，是因?yàn)閷?duì)中國(guó)來(lái)說(shuō)，它是特殊歷史時(shí)期勞動(dòng)關(guān)系變化的一種產(chǎn)物?！秳趧?dòng)合同法》有很多突破，我認(rèn)為其中一個(gè)最主要突破就是治理對(duì)象上的突破，即對(duì)大量不簽合同以及大量短期合同有了明確的治理和規(guī)定。

　　我國(guó)勞動(dòng)關(guān)系有一個(gè)“二八現(xiàn)象”，就是20％的簽合同、80％的不簽合同。從全體的就業(yè)人數(shù)來(lái)看呢，這是一個(gè)狀況。第二個(gè)狀況呢，就是已經(jīng)簽了的合同里面80％屬于短期合同。這個(gè)現(xiàn)象導(dǎo)致了大量的勞動(dòng)權(quán)益得不到保障。也就是說(shuō)在我國(guó)，仲裁也好，提起訴訟也好，有一個(gè)前提，首先確認(rèn)這個(gè)到底是民事關(guān)系還是勞動(dòng)關(guān)系？勞動(dòng)關(guān)系看什么？看你有沒(méi)有合同。但是當(dāng)你主張實(shí)施勞動(dòng)關(guān)系的時(shí)候，要舉證是有很大難度的。你不能隨意說(shuō)我就是你這個(gè)單位的人。但是這個(gè)舉證責(zé)任在勞動(dòng)這一方的話，就很困難。我國(guó)的勞動(dòng)關(guān)系緊張狀況以及勞動(dòng)者權(quán)益受到侵犯這些現(xiàn)象產(chǎn)生的最主要的原因在哪里？就在于勞動(dòng)合同不簽以及勞動(dòng)合同過(guò)于短期化，尤其是這個(gè)勞動(dòng)合同制度沒(méi)有被普遍建立起來(lái)。

　　所以，在一部勞動(dòng)合同立法當(dāng)中，首先要解決的社會(huì)矛盾就是如何去根治大量的有勞動(dòng)無(wú)關(guān)系、不簽訂合同的狀況，以及勞動(dòng)合同普遍的短期化的狀況。對(duì)此，《勞動(dòng)合同法》想了一個(gè)轍，就是《勞動(dòng)合同法》第十條規(guī)定:用工一個(gè)月，就必須簽書(shū)面合同。在這個(gè)簽合同事情上，治理措施有這么幾條:第一個(gè)月就必須簽，而且必須簽書(shū)面的合同。如果說(shuō)過(guò)了一個(gè)月，還沒(méi)有簽怎么辦呢？那么處罰辦法就是支付兩倍的工資。超過(guò)一年還沒(méi)簽，直接轉(zhuǎn)成無(wú)固定期限合同。這樣三管齊下來(lái)治理不簽合同這種社會(huì)現(xiàn)象。

　　接下來(lái)要調(diào)整的一個(gè)問(wèn)題是什么呢？就是試用期。大家都知道，試用期里面有一些現(xiàn)象是比較嚴(yán)重的，我們可以看到一些酒店里面，很少有熟悉面孔，那里面的服務(wù)員經(jīng)常是三天兩頭被換。過(guò)去，我們雖然在《勞動(dòng)法》里面約定了這個(gè)試用期是和勞動(dòng)合同期限掛鉤的，但是沒(méi)有規(guī)定試用期是不是可以重復(fù)約定。這一次應(yīng)該說(shuō)《勞動(dòng)合同法》對(duì)試用期這一塊增加了好幾條規(guī)定，目的就是想改變一種狀況，就是很多用人單位把試用期當(dāng)做“白用期”。

　　在試用期方面，我們《勞動(dòng)法》存在的一個(gè)法律漏洞，即既沒(méi)有規(guī)定試用期到底有幾回，也沒(méi)有明確試用期工資待遇，到底和正常的合同里面是一種什么樣的關(guān)系。由于這樣一個(gè)漏洞的存在，就出現(xiàn)這樣一種社會(huì)現(xiàn)象，試用往往被當(dāng)成“白用”了。那么如何制止這種現(xiàn)象？對(duì)此，《勞動(dòng)合同法》就做了這么幾條規(guī)定:首先第十條規(guī)定勞動(dòng)合同的期限是和勞動(dòng)合同掛鉤的。關(guān)于這一條，在勞動(dòng)部最初起草的稿子里面，就弄了一個(gè)笑話，就是有人提出，試用期跟勞動(dòng)合同期限掛鉤是不是技術(shù)含量太低了。因此，他們就想了一個(gè)轍，就是把勞動(dòng)合同試用期和崗位的技術(shù)程度來(lái)掛鉤，就是技術(shù)比較高的崗位允許你試用長(zhǎng)一點(diǎn)，技術(shù)含量比較低的呢，就試用短一點(diǎn)。后來(lái)證明這個(gè)想法是很荒唐的，因?yàn)槟銢](méi)有辦法判斷一個(gè)崗位的技術(shù)含量到底是高還是低。因此，最好的辦法還是簡(jiǎn)單一點(diǎn)，就是跟勞動(dòng)合同期限掛鉤。所以《勞動(dòng)合同法》第十九條就明確規(guī)定:第一個(gè)，跟合同期限掛鉤，最長(zhǎng)不能超過(guò)半年。實(shí)際上你可以注意到，一年之內(nèi)的合同，試用期只有一個(gè)月時(shí)間。然后一年以上到三年的，試用期是兩個(gè)月。然后三年以上，試用期是六個(gè)月。這是第一個(gè)問(wèn)題。

　　第二個(gè)問(wèn)題，就是說(shuō)同樣一個(gè)人，同樣一個(gè)用人單位，是只能約定一次試用，還是能重復(fù)試用？也就是說(shuō)，我給你換一個(gè)崗位以后，這個(gè)崗位上要不要再重新試用一下呢？從邏輯上來(lái)講，這似乎有點(diǎn)道理。但是《勞動(dòng)合同法》對(duì)此如果不明確規(guī)定，就容易讓人鉆法律的漏洞。這次，對(duì)于這個(gè)問(wèn)題，《勞動(dòng)合同法》給予了明確的規(guī)定:同樣一個(gè)人、同樣一個(gè)用人單位，在這個(gè)單位里面試用期只允許有一次，不允許重復(fù)試用。

　　《勞動(dòng)合同法》現(xiàn)在明確了合同期和試用期是重疊的，也就是說(shuō)試用期必須包含在勞動(dòng)合同當(dāng)中。換句話說(shuō)，試用期不能單獨(dú)約定。不存在說(shuō)我們先試用兩個(gè)月，看試用結(jié)果我們?cè)賮?lái)判斷合同簽多長(zhǎng)，在實(shí)踐當(dāng)中是不允許的。這就是說(shuō)合同試用期的期限是根據(jù)合同的期限長(zhǎng)短確定的。然后試用期的期限包含在勞動(dòng)合同期限當(dāng)中。(作者系中國(guó)人民大學(xué)勞動(dòng)人事學(xué)院副教授）

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