新勞動合同法實施在即，這對企業(yè)人力資源管理現有管理方式、用工成本與模式將帶來全方位的影響。如何在勞動合同法未實施之前，做好過渡時期的人力資源管理，在用好用足現有勞動法規(guī)與規(guī)避新勞動合同法下的人力資源管理風險的基礎上，妥善預防與處理勞動爭議問題，將成人力資源管理者不得不面對的挑戰(zhàn)。

　　為幫助企業(yè)規(guī)避新勞動合同法實施前的勞動爭議風險，作為公司法律律師，我將從勞動合同法的新規(guī)定與企業(yè)人力資源管理實際出發(fā)，提出切實可行的勞動爭議風險規(guī)避建議。使企業(yè)在提高與改善員工關系管理水平的同時，降低企業(yè)在新法實施前后的勞動爭議風險。我將會從招聘、培訓、勞動關系等人力資源模塊出發(fā)來分析相關法律。

　　一、招聘管理面臨的法律風險及規(guī)避

　　1、企業(yè)招聘，企業(yè)有告知義務。

　　新法第八條規(guī)定用人單位招用勞動者時有主動告知義務，包括工作內容、工作條件、工作地點、職業(yè)危害、安全生產狀況、勞動報酬，以及勞動者要求了解的其他情況；用人單位有權了解勞動者與勞動合同直接相關的基本情況，勞動者應當如實說明。同時，輔之以相應的法律責任也是可以預見的。

　　企業(yè)在招聘時，應如實告知涉及勞動者切身利益以及要求了解的基本情況，勞動者有權了解-與勞動合同直接相關的基本情況。

　　2、不訂立書面勞動合同，視為無固定期限

　　新法進一步強化勞動合同的書面形式，一個月內未訂立書面勞動合同將支付雙倍工資；超過一年（包括原合同期滿后未及時續(xù)訂）的，將直接被視為無固定期限勞動合同關系。

　　企業(yè)一定要在勞動合同期限管理環(huán)節(jié)上注意。防止事實勞動關系的出現：

　　第一，員工的入職因員工入職條件更寬松，用工權要集中在人力資源部，限制事實勞動關系。

　　第二，需要對現有勞動合同條款進行更改、清理勞動合同同時，清理企業(yè)勞動用工狀況，避免事實勞動關系。

　　3、企業(yè)草擬勞動合同文本的限制

　　新法要求在勞動合同中記載法定內容：勞動合同期限、工作內容和工作地點、勞動報酬、工作時間和休息休假、社會保險、勞動保護、勞動條件和職業(yè)危害防護等諸多事項，并且將會規(guī)定內容記載不完整且對勞動者造成損害的，用人單位要承擔賠償責任。

　　企業(yè)在勞動合同法上要做仔細的修改、完善。

　　4、細化無效勞動合同制度

　　新法在對無效勞動合同作了更加具體、更加不利于用人單位的規(guī)定。如以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，用人單位免除自己的法定責任、排除勞動者權利的，都屬于勞動合同的無效，勞動合同被確認無效，勞動者已付出勞動的，用人單位應當向勞動者支付勞動報酬。勞動報酬的數額，參照本單位相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定。

　　5、試用期長短按合同長短設定

　　《勞動法》只規(guī)定了試用期的最高期限，《勞動合同法》將試用期限與合同期限掛鉤，分別規(guī)定了一個月、兩個月和六個月的試用期（同時還需注意各地的規(guī)章細化規(guī)定）。

　　勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月。

　　而且，同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。

　　以完成一定工作任務為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿三個月的，不得約定試用期。

　　試用期包含在勞動合同期限內。勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。

　　企業(yè)習慣上試用期滿后再決定是否簽訂正式勞動合同，這是很危險的，等于增加了一次短期的固定期限勞動合同，給用人單位用工帶來了不確定性風險。（勞動合同法第十四條規(guī)定：用人單位與勞動者協商一致，連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同，可以訂立無固定期限勞動合同。）

　　二、培訓管理面臨的挑戰(zhàn)以及應對

　　1、設定服務期約定的門檻急劇提高

　　《勞動法》沒有規(guī)定服務期制度，《勞動合同法》提高了用人單位設定服務期約定的條件，即當且僅當用人單位為勞動者提供專項培訓費用，進行專業(yè)技術培訓可與之約定服務期及違約金，并且違約金設置將不得超過培訓費用，用人單位要求勞動者支付的違約金不得超過服務期尚未履行部分所應分攤的培訓費用。

　　用人單位與勞動者約定服務期的，不影響按照正常的工資調整機制提高勞動者在服務期期間的勞動報酬。

　　培訓費用和延長勞動合同期防范：選擇相對獨立的機構組織培訓，同時可與員工約定采取員工預先墊付，單位分期報銷的方式。

　　2、約定競業(yè)限制的條件

　　《勞動法》對競業(yè)限制采取的是尊重當事人協議的態(tài)度，因此，由于接受了用人單位提供的培訓利益等而訂立競業(yè)限制協議，并未受到仲裁、司法活動的強烈反對。但是，《勞動合同法》規(guī)定用人單位只能與知悉其商業(yè)秘密的高級員工約定競業(yè)限制（競業(yè)限制的人員限于用人單位的高級管理人員、高級技術人員和其他負有保密義務的人員）。

　　普通員工離職后如何應對？建議簽訂商業(yè)保密協議及其他措施。

　　培訓協議、保密協議、競業(yè)限制協議的設計策略：

　?、?選擇對象。

　?、?保密協議與競業(yè)限制使用的區(qū)別。

　?、?保密費、經濟補償對協議的效力影響。

　?、?證據保存及提供。

　?、?培訓中的專向培訓費用及培訓時間應由勞動合同或勞動規(guī)章制度規(guī)定。

　　⑥ 違約金的數額衡量——公平的考慮。

　　3、勞動者單方解除勞動合同的權力更加寬泛

　　除了保留《勞動法》關于勞動者單方解除勞動合同的自由外，該法律可能還會擴大勞動者解除勞動合同的權利，除法律規(guī)定外用人單位不得與勞動者約定由勞動者承擔違約金。

　　增加用人單位未依法為勞動者繳納社會保險費、或者規(guī)章制度違法并損害勞動者權益等情形作為勞動者隨時解除勞動合同的法定事由。

　　三、勞動關系管理面臨的挑戰(zhàn)以及應對

　　1、不以書面形式變更勞動合同的，可能導致變更無效

　　新法法律規(guī)定，變更勞動合同應采用書面形式記載變更的內容并由雙方簽章方能生效企業(yè)在書面文件的制作保管愈發(fā)重要。

　　勞動合同簽訂應對策略：

　?、?以崗位、典型性勞動設計不同的勞動合同文本格式。

　?、?對原有勞動合同文本與本法沖突的條款予以修改，或增加必備條款。

　?、?依法告知簽訂勞動合同的相關事項及勞動者基本權利。

　?、?請求勞動者出具未同時在其他單位兼職或全時勞動證明書。

　?、?盡量保持勞動合同簽訂與勞動用工的一致性。

　?、?保持錄用考核職工的程序合法性。

　　⑦ 注意代表人或代理人資格。

　?、?勞動合同簽訂地、勞動合同履行地、工資所在地盡可能保持一致。

　　2、規(guī)章制度的制定程序違法將導致無效

　　新的法律除了規(guī)定用人單位制定的規(guī)章制度應當具備的內容外，還規(guī)定直接涉及員工切身利益的規(guī)章制度的制定、修改或者決定，應當經工會、職工大會或者職工代表大會平等協商確定。

　　勞動規(guī)章制度應對策略：

　?、?新法實施后對涉及職工切身利益的勞動規(guī)章制度應該進行排查，對違反本法的應該予以修改。

　?、?新法實施后新制定勞動規(guī)章制度應提交職代會或職工大會審議，并通過雙方協商確定。未經協商程序無效。

　?、?勞動規(guī)章制度應進行分類，不屬本法規(guī)定的勞動規(guī)章制度由企業(yè)單方作出。

　?、?可以通過“勞動手冊”，將勞動規(guī)章制度予以公示。

　?、?注意法律的空間。對法律留下的空間應以勞動規(guī)章作出，規(guī)章在前，依據在后。

　　⑥ 注意勞動規(guī)章制度生效三大要件：合法、職代會或職工審議、公示。對涉及切身利益的規(guī)章制度應集體協商確定。

　　3、新法規(guī)定了勞務派遣的用工形式

　　勞務派遣，是指依法設立的勞務派遣機構和勞動者簽訂勞動合同后，依據與接受派遣單位訂立的勞務派遣協議，將勞動者派遣到接受派遣單位去工作。

　　勞務派遣型就業(yè)的特點是固定期限的、依附性就業(yè)。

　　建議企業(yè)應該靈活采用該種用工形式。

　　勞務派遣工的使用與風險防范策略：

　?、?應充分理解派遣勞動者在本法中所享有的權利體系。如二年以上的固定合同、勞動報酬的透明度、享有與用工單位勞動者同工同酬的權利，正常的工資調整機制、社會保險權、勞動安全保護權(不得單方解雇)。用工單位的成本相對較高。

　　② 留下的法律空間。如不享受與工作崗位相關的企業(yè)福利、減少人事管理成本、解雇補償金等。

　?、?審查過多的派遣員工是否形成對自己員工情緒的影響進而影響團隊協作。

　?、?雇用非全日制用工與派遣員工在成本上進行比較。

　　4、仲裁不再是前置程序

　　勞動者合法權益受到侵害的，有權要求有關部門依法處理，或者依法申請仲裁、提起訴訟。

　　此條款的“依法申請仲裁、提起訴訟”按照人大法工委的解釋是一種選擇關系，仲裁不再是前置程序，勞動者有了選擇，需要企業(yè)注意。

　　四、其他需要注意的

　　新舊法銜接中的應對策略：

　?、?本法實施前解除或終止勞動合同，其解除或終止條件及其待遇依舊法。

　　② 本法實施后仍存續(xù)的勞動合同，繼續(xù)有效，仍以原約定履行。

　?、?本法實施前形成的事實勞動關系，至本法實施時仍延續(xù)的，應至本法實施之日起1個月內簽訂，否則適用新法對不簽訂勞動合同的后果處理。

　　④ 本法實施前簽訂的勞動合同，至本法實施時仍存續(xù)的，如續(xù)訂時，續(xù)訂的次數從新法實施之日后計算。

　?、?本法實施前訂立，實施后解除或終止合同的條件依新法執(zhí)行，但經濟補償分兩部分計算：法實施后的補償金計算標準和年限依新法；法實施前的補償金標準和年限如符合支付條件的依舊法。前后補償金合并計算為勞動者補償金總額。

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