英美普通法傳統：從慣例、先例到法律
英美普通法傳統：從慣例、先例到法律 通過簡單回顧世界法律制度史，我們基本上已領悟了歷史法學派這樣一種見解：法律作 為一種調規(guī)著人們交往與交換的正式規(guī)則系統，追根溯源，大都是從社會現實中的人們 行事方式、習俗和慣例中演化而來。換句話說，大多數法律——尤其是民法、商法、城市 法、甚至中世紀西歐社會中的宗教法和國際法，大都是從人們的生活世界中的慣例規(guī)則 演化或經主權者對習俗和慣例的認可而形成的?；谶@一觀點，并根據韋伯在《經濟與社 會》的手稿中所提出的從習俗到慣例，從慣例到法律制度的過渡這一思想，我們歸納和抽 象出了人類社會的制序化（institutionalization）的一般行程。 這里須要進一步指出的是，不但人類社會的經濟制序大都經歷了或者說正在經歷著一個 從習俗經濟、慣例經濟到憲制化經濟（即 T"onnies（1991）所說的“法理社會” [1][16] 或哈耶克（Hayek，1973）和Berman（1982，p. 215）所理解的“法治國（Rechtsstaat）” ），在文明社會尤其是當代諸社會中，整個社會制序內部也在即時即地發(fā)生著從習俗到 慣例、從慣例到法律制度這樣一個過渡與轉化過程。而這一演化過程在英美普通法的運 作機制中最為明顯地昭現出來。 普通法（common law）是一個多意詞。一般來講，普通法是指大約在十三世紀前后從英國普通法院產生出 來的通行全國的判例法（case law）。由于這一法系被認為是源于傳統“王國的普通習俗”，所以它被冠上“普通”法的名 字。事實上，最早它之所以被稱為“common law”，是因為它代替了英國當時各地的習俗而通行全國。后來，隨著大英帝國在世界范 圍的擴張所伴隨著的英國經濟制度、法律制度和文化傳統在世界范圍的擴展，在作為英 國殖民地的北美、澳洲、南非、南亞、東南亞、香港和其他一些說英語的國家和地區(qū)中 也植入并承傳下來這一普通法體系。普通法就其實質來說是判例法。在英美普通法傳統 中，對任何具體案件的判例均有兩種功效：其一是對當事人判決的即判力，故又被稱為 “即判事項”原則，也被稱作任何人就同一案件不受兩次審判的原則；其二是一項判決所 確立的法律原則將產生法律效力，即是指以后法官在處理類似案件時有義務遵循這些法 律原則。故后者又被稱為“遵循先例（precedent）”原則[2][17]。然而，由于在現實生 活世界中很少有兩個案件的情況是完全相同的，這就致使個普通法院很少有可能原封不 動地照搬現存的法律原則。因此，在普通法體系中，通常的情況是法官把先例中的法律 原則應用于新的基本相同的案件，通過類推，創(chuàng)制出新的法律原則。由此看來，英美普 通法體系是一個開放的系統。它本身由無數的習俗、慣例、先例的積累而成。[3][18] 因之可以說它是在判案中創(chuàng)造著先例、并通過對先例的遵循而型構出來的與市場同構的 法律體系。按照 Posner（1992，p. 31）的說法，從經濟學的角度來看，普通法的實體由三大部分組成：（1）財產法（the law of property），它涉及到產權的創(chuàng)設和界定；（2）契約法（the law of contracts），它涉及到促使產權向最珍視它們的那些人那里自愿轉移；（3），侵權法 （the law of torts），它涉及到產權的保護，其中包括人身不可侵犯的權利。 在英美普通法傳統中，“遵循先例”的原則本身構成了這一判例法法律體系的生命。然而 ，先例就其實質來說即不是事實，也不是結果，而是通過事實和法庭判決結果所沿存下 來的抽象規(guī)則和原則。因此，在普通法運作機制中，法律判決本身并不構成法律制度， 而是在判例中所肯定了的既存的慣例規(guī)則才構成了法律規(guī)則與法律制度。遵循先例的原 則在很大程度上限制了法官判案的任意性，并使普通法本身保持了一種穩(wěn)定性、承傳性 、連續(xù)性、發(fā)展性以及擴展性，以致于在一系列判例的積累中形成了法律規(guī)則的前后相 接，并型構成一種穩(wěn)固的法律規(guī)則體系。 從英美普通法體系中遵循先例的原則中，我們更能辨析出在人類社會的制序化進程中的 從習俗到慣例，從慣例到法律制度這樣一個演化與轉變過程。其實，早在十八世紀，英 國著名的法學家和大法官 William Blackstone 曾明確指出這一點，他說：“證明某一準則是普通法規(guī)則的唯一方法，乃是表明遵循該準 則已成了一種習俗。但是，這里會產生在一個非常自然和非常重要的問題：如何使人們 知悉這些習俗或準則而又由誰來決定它們的效力呢？關于這個問題的答案便是，由一些 法院的法官來決定?！C明構成普通法組成部分的這種習俗是否存在方面，這些司法判 決的確是人們所能列舉的最主要的和最權威性的證據”（轉引自 Bodenheimer，1974，中譯本，頁430）。美國法學家 Carter （907, p. 65）也曾更明確地指出，“先例只不過是一種被證明了的或有效的習俗?！睆倪@些論述和 英美普通法的運作實踐中，我們可以體察到，所謂的遵循先例判決，無非意味著在普通 法這一開放的法律體系中（亦即在近現代英美社會以及在市場經濟的運行與擴展中）把 現實中的人們所普遍遵循的習俗和慣例確認為法律原則的過程，亦即是說，普通法體系 的實際運作與實施從實質上來看就是一個從習俗、慣例變?yōu)橄壤龔亩椒稍瓌t的這一 “自然”轉化與發(fā)展過程。 如上所述，在英美普通法的這種遵循先例判案的積累性發(fā)展的法律型構和運作機制中， 判例本身并不構成法律，而是蘊涵在諸多判例中的內部規(guī)則（即哈耶克所說的 “nomos”）才構成法律。而按照 Bodenheimer （1974，中譯本，頁431）的見解，這種內部原則和規(guī)則實際上是體現于判決中的“習俗 的實在性（the reality of the custom）”。其實，早在十八世紀，英國著名法學家，英國商法之父 Mansfield 勛爵就曾指出這一點。他說：“如果英國法律真的只是依先例而決定，那么他就是一種奇 怪的科學。先例可用以闡明原則并賦予它們以一種不變的確定性。然而，除法規(guī)規(guī)定的 實在法以外，英國的法律是建立在原則基礎之上的，而且每個案件的特殊情形都可被歸 入上述原則中的這一原則或那一原則之中，因而這些原則貫穿于所有的案件之中?！彼€ 指出，“判例的理由和精神可成為法律，而特定先例的文字卻不能”（轉引自 Bodenheimer， 1974，中譯本，頁430）。根據這一認識，許多法學家均傾向于認為，遵循先例并不是一 種教條公式，而只是對存在于或者說蘊涵于人們社會實踐中的哈耶克（Hayek，1973）所 理解的“內部規(guī)則”的一種闡明或昭顯，只是經過法官的判決而被確認下來因而被賦予了 權威性和有效性（authentication）。根據這一理路，美國法理學家Bodenheimer（197 4，中譯本，頁433）認為，“先例并不是一種法律淵源，而只有在先例中得到確當陳述的 法律原則才可被視為法律淵源?！睆倪@些法學家的理論洞識中，我們也可以進一步認識到 ， 在英美普通法傳統中，從慣例到先例從而到法律規(guī)則的這一社會制序的憲制化過程，實 際上只是一個對人們現實生活中的某些業(yè)已存在的內部規(guī)則的在判例中的確認（authen tication）、闡明（articulation），以及在遵循先例的法律慣例（legal convention）中將其昭現出來的過程。 在談到在作為判例法的普通法運作機制中這種“內部原則”的“外在化（externalization ）”時，哈耶克曾在其《自由的構成》和《法、立法與自由》中均大量引述了歷史法學派的 Edward Coke、Mathew Hale、David Hume（休謨）、Edmund Burke、Friedrich. C. von Savigny、Henry S. Maine（梅因）、James C. Carter 等思想家演化論觀點，并在此基礎上型構出了他的社會制序分析的演化理性主義的理路 。哈耶克還批評了培根，霍布斯、邊沁、John Austin建構理性主義的法學理論以及德國的實證主義法學家 Paul Laban 和 Hans Kelsen 的法學觀點。盡管如此，在法律的淵源問題上，哈耶克卻似乎采取了一個置而不究的不 可知論的處理方法。我們這里是說，盡管哈耶克在《法、立法與自由》和《致命的自負》中 大量討論了“內部規(guī)則”、“外部規(guī)則”、“未闡明的規(guī)則”、“闡明的規(guī)則”等概念，并多次 明確提出法律大都是“被發(fā)現出來”，而只有較小部分“才是立法的產物”（參 Hayek，1973，p. 82- 83），但是，這種“內部規(guī)則”源自何處？是源自自然法（natural law）學家所認為的那樣宇宙間自然存在的、普遍適用和永恒不變的行為準則？是來自宗 教神學的超驗之維（即創(chuàng)造者的意志）？還是來自康德（Kant，1993，p. 169）所說那種令人永遠不可捉摸的人心中的“道德律（moral law）”？哈耶克似乎并沒有做進一步的探討。[4][19] 當然，我們已注意到，在《法、立 法與自由》中，哈耶克（Hayek，1973，p. 100）曾說過，“……正當行為規(guī)則就像它們使之成為可能的行動的秩序（the orders of actions）一樣最初都是自生自發(fā)生長的產物（the product of spontaneous growth）?！彼€接著指出，“規(guī)則系統作為一個整體，其結構并不是法官和立法者設計 的產物，而是習俗的自發(fā)生長的演化過程與法官和立法者對既存系統中的細節(jié)（the particulars）刻意改進二者相互作用的結果?！惫说倪@一理論洞識無疑是深刻的， 也是正確的。然而，現在看來，在哈耶克的社會制序的理論分析的進路中的問題并不在 于他區(qū)分開人們“行動的秩序”和這種秩序依之為據的“規(guī)則系統”并進而認為這二者之間 有一種相互作用的互動關系，而是在于他把“規(guī)則系統”視作為一種獨立于人們的“行動秩 序”之外的一種自我“自生自發(fā)”型構或“刻意設計”的另一過程。上面我們已經指出，從一 個寬泛的意義上來理解標準歐洲通語中的“institution”概念所涵指的現實對象性，我們 是把有著自身內在發(fā)展邏輯的社會的制序化（institutionalization）理解為一個從習 慣到習俗、從習俗到慣例，從慣例到法律和其它正式制度這樣一個動態(tài)的社會發(fā)展過程 。用博弈論的語言來言詮，我們認為，博弈中出秩序，秩序中硬化或生成非正式規(guī)則， 再從非正式規(guī)則過渡到正式規(guī)則即法律和其它制度性規(guī)則?；谶@一理解，我們認為， 與其像哈耶克那樣把人們的“行動的秩序”和維系這種行動的秩序的“規(guī)則系統”視作為兩 套平行的和各自獨立發(fā)展的系統和過程，不如把它們視作為社會制序內部同一邏輯發(fā)展 過程的不同階段， 即把它們視作為從習慣到習俗（行動秩序）、從習俗到慣例（一種從行動秩序中“硬化” 和顯現出來的非正式規(guī)則，從某種程度上可以把之理解為哈耶克所說的“內部規(guī)則”[5][ 20]），從慣例到法律制度（在在我們的理解上又可以說它是一種“外部規(guī)則”）這樣（同 ）一個演化與轉化過程。換言之，我們認為，不是在社會制序內部有“兩套秩序”（即“行 動秩序”和“規(guī)則系統”）在分別獨立型構、發(fā)展和相互作用，而是同一個社會過程的不同 發(fā)展階段上的“邏輯定影”。具體說來，從行動秩序中生發(fā)、“沉淀”、“硬化”出“規(guī)則系統 ”，而“規(guī)則系統”又反過來維系和支撐著“行動秩序”。用現代博弈論的語言來說，人們在 社會博弈中自發(fā)產生博弈秩序，又從博弈秩序中型構出博弈規(guī)則（這就是我近來所常說 的“制序是規(guī)則中的秩序和秩序中的規(guī)則”的緣由）。而博弈規(guī)則一旦型構而成或根據博 弈秩序而被制定出來，它又反過來維系和規(guī)約著人們按社會博弈秩序進行博弈。并且， 人們又在不斷的重復博弈中修改著博弈規(guī)則，并不斷地創(chuàng)制出新的博弈規(guī)則。這就是我 們對作為人們“生活世界”中的“生活形式”的社會制序的基本理解。這也是我們與哈耶克 的理論分歧之根本所在。 在我們從社會的制序化進程的視角對英美普通法體系運作及其內涵有了上述理解之后， 讓我們在回到社會制序的經濟思考上來。從法律的經濟分析的研究視角來看，英美普通 法主要是調規(guī)近、現代市場運行的法律體系。如果把自十三世紀以來英美普通法的沿革 史及其英美市場體系的型構與擴展史置合在一起來思考，可以非常清楚地看出，作為一 個內在于市場型構、生長和擴展過程的規(guī)制機制，以“遵循先例”為其生命原則 [6][21] 的英美普通法體系本身是隨著英美市場的生長、擴展而成熟和發(fā)展起來的。因 之，從某種程度上我們可以把普通法的型構與擴展和英、美、澳市場型構與擴展的視作 為同一個社會過程。也正是從這種意義上，我們認為，英、美以及其它講英語國家里的 的制序化進程中法律規(guī)則的“系統化”（...
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