編者按：2005年12月8日，北京大學(xué)法學(xué)院“軟法研究中心”成立，北京大學(xué)法學(xué)院羅豪才教授任名譽(yù)主任，北京大學(xué)法學(xué)院姜明安教授任主任，國家行政學(xué)院宋功德博士任執(zhí)行主任。軟法研究中心致力于研究公法領(lǐng)域的軟法現(xiàn)象，以期深化公法學(xué)研究，為我國法治建設(shè)貢獻(xiàn)理論資源。本文系軟法研究中心名譽(yù)主任羅豪才教授在中心成立儀式上的發(fā)言。本站轉(zhuǎn)載該文，希望引起各界同仁對軟法問題的關(guān)注?！?

　　一、 國外軟法研究概況　

　　（一） 軟法大規(guī)模涌現(xiàn)的社會背景　

　　作為法律的一種表現(xiàn)形式，軟法（soft law）在世界各國不僅早已存在，而且普遍存在。軟法概念以前主要適用于國際法領(lǐng)域，在其他領(lǐng)域較少出現(xiàn)。但最近二十年來，軟法現(xiàn)象迅速地在其他領(lǐng)域大規(guī)模涌現(xiàn)，尤以環(huán)保、信息技術(shù)、勞工和消費者保護(hù)等領(lǐng)域為甚。我們認(rèn)為，軟法現(xiàn)象的形成與發(fā)展，主要基于以下社會背景：　

　　一是世界范圍內(nèi)國家管理的衰落與公共治理的興起。[1]二十世紀(jì)中后期以來，在內(nèi)外雙重因素的共同作用下，國家管理失靈，強(qiáng)調(diào)管理主體多元化的公共管理取而代之。然而，由于公共管理依然固守管理型思維，這種經(jīng)過改良的模式也很快顯露出弊端，繼之興起了公共治理的新模式。公共治理模式是由開放的公共管理與廣泛的公眾參與二者整合而成，它超越了傳統(tǒng)的管理型思維，強(qiáng)調(diào)共同治理，其所使用的手段褪去許多命令強(qiáng)制色彩，把軟性協(xié)商手段推上舞臺。公共治理的新思維和新制度適應(yīng)了社會發(fā)展的要求，正呈現(xiàn)出蓬勃發(fā)展的勢頭。　

　　二是經(jīng)濟(jì)全球化和WTO等國際組織的推動。全球化作為人類歷史長河中的一個發(fā)展階段，具有自己典型的時代特征和基本內(nèi)涵：世界經(jīng)濟(jì)的一體化、國際政治的多極化和各國民族文化的多樣化等。全球化過程中出現(xiàn)了全球經(jīng)濟(jì)的一體化與分散化兩種趨向，從正反兩方面都要求加強(qiáng)全球經(jīng)濟(jì)的調(diào)控。[2]近些年來全球化的新發(fā)展，更加迫切地呼喚建立更加有效和有力的全球經(jīng)濟(jì)協(xié)調(diào)機(jī)制。然而，僅靠單獨一個國家的力量是行不通的，必須由多個國家，乃至全世界各國的共同參與、通力合作，才有可能取得成效。這就推動了諸如WTO等非國家行為主體的政治經(jīng)濟(jì)協(xié)調(diào)的強(qiáng)化，協(xié)調(diào)機(jī)制和柔性手段的功能因此得以發(fā)揮。　

　　三是歐盟對軟法的積極實踐和大力推行。在歐盟區(qū)域經(jīng)濟(jì)一體化的進(jìn)程中，軟法在社會政策領(lǐng)域得到了大力推行。在2000年召開的里斯本高峰會（Lisbon Summit）的會議結(jié)論中，明確把“開放協(xié)調(diào)方法”（OMC）[3]作為一種新的行之有效的社會參與機(jī)制引入就業(yè)領(lǐng)域。第二年召開的斯德哥爾摩高峰會（Stockholm Summit）又把OMC擴(kuò)大到社會保障領(lǐng)域。近些年來，歐盟成員國多次討論開放協(xié)調(diào)機(jī)制，目前，OMC已經(jīng)成為協(xié)調(diào)歐盟與成員國以及成員國之間相互關(guān)系的重要機(jī)制，在軟法的制定和實施過程中舉足輕重，它的大量運(yùn)用，成為軟法區(qū)別于硬法（hard law）的一個重要標(biāo)志，歐盟也因此而開始步入軟法時代。　

　?。ǘ?國外軟法研究的現(xiàn)狀　

　　在學(xué)術(shù)界，早期曾認(rèn)為軟法只起宣示作用，研究價值不大，軟法研究因此沒有引起普遍重視。但是，隨著公共治理的興起、全球化的加快和區(qū)域經(jīng)濟(jì)一體化的推進(jìn)，軟法的勃勃生機(jī)逐漸呈現(xiàn)，國外學(xué)者開始逐漸改變這種冷漠態(tài)度，轉(zhuǎn)而熱切關(guān)注軟法。隨著研究的逐步展開和日漸深入，愈來愈多的學(xué)者對軟法的存在意義及其作用持肯定態(tài)度。迄今為止，對軟法關(guān)注最多最早的是政治學(xué)、管理學(xué)和社會學(xué)，而法學(xué)關(guān)注的目光相對晚近得多，這與法治領(lǐng)域中嚴(yán)格的程序主義有一定的關(guān)聯(lián)，嚴(yán)格的程序主義注意影響了對現(xiàn)實的敏感性?！?

　　就世界范圍來看，圍繞著軟法主題開展的研究正在逐步興起。2004年于意大利羅馬召開了軟法與硬法關(guān)系的國際研討會，之后在斯坦福也召開了類似的會議。美國對管制改革的研究開展得較早，對軟性手段報以更多關(guān)注。近期，瑞典斯德哥爾摩大學(xué)的組織研究中心(score)對軟法研究高度重視，設(shè)立專門課題支持研究軟法。日本文部省“21世紀(jì)杰出研究基地”項目也支持軟法研究，2002年在東京大學(xué)設(shè)立了軟法研究的項目，目前設(shè)有網(wǎng)頁，分作政府規(guī)制、商法和知識產(chǎn)權(quán)三個課題組，分別收集資料和進(jìn)行研究，并取得了初步成果?！?

　　在國外，愈來愈多的學(xué)者積極關(guān)注軟法研究。如瑞士斯德哥爾摩大學(xué)學(xué)者尤瑞卡·莫斯[4]主編了一本專門探討軟法的書《治理與管制中的軟法——多學(xué)科分析視角》[5]，書中匯集了多個學(xué)科的學(xué)者的文章，從多種視角、不同領(lǐng)域，把目光聚焦在新治理模式中的重要概念——軟法。在該書中，學(xué)者們對軟法研究提出了許多頗有價值的看法，總的觀點是對軟法持肯定態(tài)度。在該書的結(jié)尾部分，莫斯綜合了書中收錄的這些文章的觀點，總結(jié)了六個關(guān)于軟法的的推論：一是軟法可以作為硬法的先導(dǎo)；二是軟法有獨立存在的潛能；三是軟法能以隱蔽的方式出現(xiàn)；四是軟法與政治的關(guān)聯(lián)較為緊密；五是國際組織能通過使用軟法使其自身適應(yīng)現(xiàn)代的需要；六是軟法為靈活性和非預(yù)期的結(jié)果提供了空間。書中也提出了許多軟法領(lǐng)域有待進(jìn)一步研究的問題。再如，英國法學(xué)家卡羅爾·哈洛[6]在其名著《法律與行政》[7]一書及近來的文章《法律與公共行政》[8]中，均肯定了軟法在公共治理中的地位和作用。荷蘭、德國等一些歐洲國家的法學(xué)名家也對軟法予以肯定。年輕學(xué)者Orly Lobel[9]在其發(fā)表在《明尼蘇達(dá)法律評論》上的代表作《新新政：現(xiàn)代法學(xué)思想中管制的衰落與治理的興起》[10]一文中，對軟法在美國公共治理中的作用給予了較高的評價?！?

　　在國內(nèi)公法學(xué)的研究中，我前不久和宋功德博士合著的文章《公域之治的轉(zhuǎn)型》[11]較早涉及了這一主題。該文認(rèn)為，公共治理迫使我們?nèi)娣此己托拚龑?ldquo;法”的狹隘定義，與之相匹配的公法規(guī)范體系應(yīng)當(dāng)“軟硬兼施”。遼寧師范大學(xué)法學(xué)院梁劍兵的《“軟法律”論綱》[12]一文也注意到軟法現(xiàn)象?！?

　　綜上，雖然軟法作為一種法律現(xiàn)象早已存在，但對軟法的研究還處于初步階段，法學(xué)的研究則起步不久。目前，國外的軟法研究已經(jīng)相當(dāng)普遍地展開，但中國的相關(guān)研究則處于明顯的滯后。我們發(fā)現(xiàn)，在中國社會現(xiàn)實中存在著大量的鮮活的軟法規(guī)范，它們在規(guī)范和調(diào)整公共領(lǐng)域的社會關(guān)系方面扮演著重要角色，這就需要中國公法學(xué)拓展研究視野，更新法律觀念，盡早將其納入研究視野，并深化這一研究主題。



二、 軟法的幾個基本問題　
　　（一） 軟法的概念和特征　

　　軟法概念最初出現(xiàn)在國際法領(lǐng)域[13]，后來在推行區(qū)域一體化的進(jìn)程中受到較多關(guān)注，國際商法領(lǐng)域也有學(xué)者研究軟法。這些初期的軟法研究多是在國際法背景下進(jìn)行的，較少將其放在國內(nèi)法領(lǐng)域加以討論。不過，從社會現(xiàn)實情況來看，國內(nèi)法領(lǐng)域的軟法現(xiàn)象早就存在，只是一直沒有使用一個合適的語詞來對此加以概括。軟法概念的引入，打破了這種尷尬局面，它使得許多傳統(tǒng)上被遮蔽在法學(xué)者研究視野之外的法現(xiàn)象，能夠進(jìn)入法學(xué)研究的領(lǐng)域，用法學(xué)的框架對此加以研究和評價?！?

　　開展一種新興研究，應(yīng)當(dāng)首先弄清其研究對象，這就涉及對概念的定義。然而，在每個研究的初期階段，概念恰恰最難以界定。之所以如此，是因為只有隨著研究的逐步深入，才會全面地揭示研究對象。這就意味著，在研究的成熟階段，反而有可能發(fā)現(xiàn)我們的研究對象與原初的預(yù)想是有距離的。但是，為了研究和交流的方便，我們還是嘗試性地對其加以大致的界定，以便勾勒出我們研究對象的大體輪廓。我們認(rèn)為，軟法是一個概括性的詞語，被用于指稱許多法現(xiàn)象，這些法現(xiàn)象有一個共同特征，就是作為一種事實上存在的有效約束人們行動的行為規(guī)則，它們的實施未必依賴于國家強(qiáng)制力的保障。弗朗西斯·施尼德（Francis Snyder）在1994年曾對軟法概念進(jìn)行了經(jīng)典的描述：軟法是原則上沒有法律約束力但有實際效力的行為規(guī)則。這可能要算作目前對軟法較精到的界定，學(xué)者多同意施尼德的看法。人們一貫地有意無意地認(rèn)為，法律與強(qiáng)制力是密不可分的。在管理型國家中，法律是國家的有力武器。法律作為規(guī)范社會的重要方法之一，一貫以強(qiáng)勁的形象出現(xiàn)。在中國，傳統(tǒng)上對法律的典型界定是：法律是國家機(jī)關(guān)制訂或認(rèn)可、并由國家強(qiáng)制力保障實施的規(guī)則體系——這是。但事實上，法律除了包括建立在等級制和單向傳達(dá)基礎(chǔ)上、具有強(qiáng)制約束力的硬法（hard law）外，還包括沒有罰則、不依靠國家直接強(qiáng)制實施的軟法。在硬法框架下，國家下達(dá)明確的命令給公民，公民應(yīng)當(dāng)遵守，否則就可能直接受到不利后果；但軟法卻不具有這種剛硬的外殼架構(gòu)，它不依靠國家權(quán)力去強(qiáng)制實施，也沒有規(guī)定否定性的法律后果，其之所以得到實施和遵循，主要依靠公眾的自律意識、人際之間的共識和集體行動以及社會輿論等其他外部力量的監(jiān)督和影響?！?

　　綜合目前的研究資料，我們嘗試把軟法的特征概括為以下幾個方面：首先，從主體上看，軟法規(guī)則的形成主體具有多樣性。既可能是國家機(jī)關(guān)，也可能是社會自治組織或混合組織等，當(dāng)然，后兩者形成的規(guī)則需要得到某種形式直接或間接的國家認(rèn)可。其次，從形式上看，軟法的表現(xiàn)形式不拘一格，既可能以文本形式存在，也可能是某些具有規(guī)范作用的慣例。再次，從內(nèi)容上看，軟法一般不規(guī)定罰則。軟法通常不具有像硬法那樣的否定性法律后果，更多的是依靠自律和激勵性的規(guī)定。最后，從效力上看，軟法通常不具有國家強(qiáng)制約束力。雖然軟法背后沒有國家機(jī)關(guān)的強(qiáng)制力量作保障，違反了軟法通常不能起訴到法院或受到其他形式的國家強(qiáng)制，但軟法并非沒有約束力，而是與硬法相比，其約束力是柔性的，憑借制度、輿論導(dǎo)向、文化傳統(tǒng)和道德規(guī)范等保障實施，依靠人們內(nèi)心的自律和外在社會輿論的監(jiān)督等發(fā)揮作用，我們將這種約束力統(tǒng)稱為軟約束力。另外，與位階排列清晰的硬法形成對照的是，軟法的效力層級通常不那么明晰?！?

　?。ǘ?軟法與硬法的關(guān)系　

　　軟法與硬法作為一個國家法規(guī)范體系的兩大組成部分，兩者之間的關(guān)系應(yīng)是法學(xué)研究中的重要課題。從軟法研究的角度，我們認(rèn)為可從以下幾方面加以考慮：　

　　1. 軟法與硬法的共通之處　

　　其一，二者都必須遵循憲法的框架。既然二者都是法，都是基本的社會控制體系的組成部分，都要尊重和體現(xiàn)憲法精神，在我國，尤要堅持黨的領(lǐng)導(dǎo)、人民當(dāng)家作主與依法治國有機(jī)統(tǒng)一的原則。　

　　其二，二者都要遵循共同的法律價值與法治原則。諸如公開、公平、公正，正當(dāng)程序，基本人權(quán)等等是所有法律規(guī)范都應(yīng)當(dāng)遵循的，無論軟法與硬法都應(yīng)當(dāng)一體遵行?！?

　　其三，二者目標(biāo)一致。軟法與硬法都是為了促使社會秩序朝著有序的方向發(fā)展，都是為了維護(hù)和拓展公民自由、規(guī)范和監(jiān)督公共權(quán)力，都為了實現(xiàn)法治目標(biāo)，建設(shè)以人為本的和諧社會?！?

　　2. 軟法與硬法的相異之處　

　　其一，保障實施的力量不同。硬法主要依靠公權(quán)力保障實施，行為人違反了硬法就有可能受到直接的不利后果或被起訴到法院；軟法并未必依靠國家權(quán)力保障實施，即使行為人違反了軟法通常也不會受到直接的國家強(qiáng)制，而往往受到的是輿論譴責(zé)、共同體成員的一致對待、或其他某種形式的外部社會壓力?！?

　　其二，實施機(jī)制不同。硬法依靠自上而下的命令—控制機(jī)制予以實施；軟法則更多地依賴于自律和社會影響力的共同作用，開放協(xié)調(diào)機(jī)制（OMC）在其中起著重要作用?！?

　　其三，位階的體現(xiàn)不同。硬法的位階性很明顯，以憲法為基準(zhǔn)形成一個效力遞減的位階體系，每一層級的規(guī)范都不得與上位階的規(guī)范相抵觸；軟法的位階性則不明顯，除了所有的行為規(guī)范都要合乎憲法以及在一般的情況下不能與硬法相沖突之外，軟法自身并不界定效力層級。　

　　其四，公民參與的程度和性質(zhì)不同。硬法主要基于等級制和單向傳達(dá)之上，公民參與的程度有限，在參與中也難以做到與行政機(jī)關(guān)在法律地位上的真正平等；而在軟法形成和實施過程中，行政機(jī)關(guān)與社會組織乃至公民個體在同等的地位上進(jìn)行溝通和協(xié)商，共同形成規(guī)則，并同等地受到所達(dá)成的規(guī)則的約束，以這些規(guī)則作為行動的指針和交往的平臺，因而，軟法機(jī)制更有助于實現(xiàn)行政機(jī)關(guān)和公民之間的平等，真正體現(xiàn)公民參與治理和自我治理的精神。　

　　3. 軟法與硬法的關(guān)系　

　　其一，軟法作為對硬法的補(bǔ)充。在現(xiàn)代社會關(guān)系高度復(fù)雜、變動的態(tài)勢下，硬法覆蓋的廣度和深度都是有限的，軟法能夠?qū)τ卜ㄗ鞒鲇幸娴难a(bǔ)充。大體而言，軟法對硬法的補(bǔ)充有以下幾種情形：一是軟法作為硬法的先行法。在硬法闕如或者制定硬法的條件不成熟時，軟法通常就先行一步，在相關(guān)領(lǐng)域制定出原則性的規(guī)定，作為硬法的試驗田。經(jīng)過反復(fù)試錯與協(xié)商，日后一旦條件成熟，這些軟法的規(guī)定通常會成為制定硬法的重要淵源。二是軟法以某種方式對硬法作出解釋。在硬法的條文原則抽象的情況下，軟法可以通過更細(xì)密的規(guī)則使硬法相關(guān)規(guī)定具體化，從而使硬法更順暢、靈活地運(yùn)作。三是軟法填補(bǔ)硬法留出的空白。對于硬法中需要時常順應(yīng)實際狀況作出調(diào)整的部分，立法者可以有意地將其留給軟法作出規(guī)定，從而保持硬法的穩(wěn)定性?！?

　　其二，互相轉(zhuǎn)化。作為法律的兩種基本形態(tài)，軟法與硬法之間具有相互轉(zhuǎn)化的關(guān)系。在上述的前一種情況下，軟法或遲或早會轉(zhuǎn)化成硬法，如有關(guān)勞動立法；而在后一種情況下，如果條件成熟，硬法也可能逐漸削弱其強(qiáng)制性特征而轉(zhuǎn)變?yōu)檐浄?，如有關(guān)計劃生育的規(guī)定。軟法與硬法之間是否能夠?qū)崿F(xiàn)互相轉(zhuǎn)化，這要視有待調(diào)整的社會關(guān)系的性質(zhì)而定。二者的相互轉(zhuǎn)化，保證了法律兼顧穩(wěn)定性與回應(yīng)性，既容易獲得公眾的認(rèn)同，又有助于保持法律權(quán)威?！?

　　其三，兩者優(yōu)勢互補(bǔ)，協(xié)同發(fā)揮治理功效。當(dāng)今社會，任何國家都是由軟法與硬法共同發(fā)揮著調(diào)節(jié)社會的功能，而不再是單獨依靠硬法。軟硬兼施、剛?cè)岵?jì)的混合法機(jī)制，正是調(diào)整當(dāng)今復(fù)雜的社會關(guān)系所必需的，它拋棄了以往的命令、強(qiáng)制模式和單線思維方式，更加注重協(xié)商與民主、對話與互動。這種轉(zhuǎn)變賦予了法律以生機(jī)和活力，法律不再是死的文本，而是活的行為規(guī)則。軟法和硬法混合適用、充分互動，既能夠充分發(fā)揮二者的優(yōu)勢，又能夠彌補(bǔ)二者的缺陷，各展其長、各得其所。　

　?。ㄈ?軟法的分類　

　　軟法有多種分類方法，如何提出更切合我國實際情況的軟法分類，尚有待于進(jìn)一步的研究。我們嘗試先對軟法作出如下幾種分類：　

　　1、依據(jù)規(guī)則形成主體的分類?？梢苑譃閲覚C(jī)關(guān)制定的規(guī)范、國家機(jī)關(guān)與社會公眾共同制定的規(guī)范、社會團(tuán)體自主制定的規(guī)范等。在我國，還包括黨制定的政策性規(guī)范。　

　　2、依據(jù)內(nèi)容的分類。可以分為環(huán)保領(lǐng)域的、消保領(lǐng)域的、社保領(lǐng)域的、治安領(lǐng)域的，等等?！?

　　3、依據(jù)與硬法關(guān)系的分類。可以分為有硬法背景的和獨立于硬法而存在的。　

　　4、依據(jù)規(guī)制主體的分類。可以分為自我規(guī)制型（self-regulation）的和共同規(guī)制型（co-regulation），前者是某一個規(guī)則制定者對自身的規(guī)制，后者是多個主體共同參與制定規(guī)則，共同遵守相關(guān)規(guī)定?！　　　?



三、 軟法的作用與研究軟法的意義　
　?。ㄒ唬?軟法的作用　

　　1. 法的規(guī)范作用　

　　法律通常具有告示、指引、評價、預(yù)測、教育等規(guī)范作用[14]。作為法律的一種表現(xiàn)形式，軟法無疑也有些規(guī)范作用。同時，軟法的規(guī)范作用還有其自身特點，它能夠作用于行為人的思想和態(tài)度，促使行為人思想觀念發(fā)生漸變，從而認(rèn)同并自覺遵守軟法?！?

　　2、節(jié)約國家立法和執(zhí)法的成本。硬法的立法和執(zhí)行依賴于國家立法機(jī)關(guān)和執(zhí)法機(jī)關(guān)，我們需要認(rèn)識到國家行動本身就是一種寶貴的資源，正式立法程序和國家強(qiáng)制力量的投入都是資源消耗。軟法規(guī)則的形成和實施很大程度上調(diào)動社會自身，因而既達(dá)到規(guī)制社會關(guān)系的目的，又避免了資源的過度消耗?！?

　　3、尊重社會行為者的主體精神。軟法在其形成和實施的過程中，都有賴于社會行動者自身的積極參與和行動，強(qiáng)調(diào)對于社會行為者意愿的尊重，以及行動者自身自我調(diào)整、自我約制和自我負(fù)責(zé)的精神，這有助于在中國社會推動和尊重主體精神的形成。　

　　4、使一國法規(guī)范體系更具彈性、開放性和回應(yīng)性。軟法規(guī)范因其具有相對于硬法的獨立性，可以根據(jù)變動的社會生活需要而不斷適時作出調(diào)整，吸納新的因素和社會需求，從而使一國的規(guī)范體系避免僵化，更具開放性和回應(yīng)性?！?

　　（二） 研究軟法的意義　

　　1. 有助于拓展法學(xué)研究視野和引入交叉學(xué)科研究方法　

　　在法學(xué)界，尤其是在國內(nèi)法研究領(lǐng)域，通常只把目光放在傳統(tǒng)的既有研究領(lǐng)域和研究現(xiàn)象。正統(tǒng)法學(xué)只注重研究以文本形式表現(xiàn)出來的帶有強(qiáng)制力色彩的硬法，而對社會中大量存在的活生生的軟法規(guī)則視而不見，很少加以研究。就中國而言，正式的法律及其理念大多是從西方舶來的，真正在社會中實行的不一定就是文本上所寫的法律條文。大量沒有公權(quán)力保障實施的軟法在實踐中發(fā)揮著不可缺少的作用，研究這部分法律為法學(xué)界開啟了另一扇大門，使我們的目光能夠投射到更為廣闊的天地，去開辟新的研究領(lǐng)域，并加強(qiáng)對傳統(tǒng)法學(xué)理論的反思。　

　　同時，對于軟法形成機(jī)制和實施機(jī)制的研究必然要涉及到社會學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)和心理學(xué)等學(xué)科的理論和方法，這有助于將多學(xué)科的方法和視角引入法學(xué)尤其公法學(xué)領(lǐng)域之內(nèi)。　

　　2. 有助于樹立科學(xué)的法治理念　

　　基于對過去人治方式的警惕和恐懼，在我國，現(xiàn)在有一種觀點主張什么事情都要通過法律來解決，并且，這里所指的法律是硬法。這種“泛法論”觀點有矯枉過正之嫌。首先，這是不現(xiàn)實的。社會的快速變化與法律的穩(wěn)定性和立法過程的長期性相互沖突，硬法來不及對快速發(fā)展的社會關(guān)系做出及時反應(yīng)，立法機(jī)關(guān)無暇顧及。其次，這是不經(jīng)濟(jì)的。在轉(zhuǎn)型時期，很多社會關(guān)系具有暫時性和過渡性特征，如果都通過傳統(tǒng)的立法過程制定硬法，等到法律制定出來后，社會關(guān)系早已發(fā)生了新的變化，法律從出臺時起就滯后于社會發(fā)展，浪費了立法資源。再次，這不是最優(yōu)選擇。所有的社會關(guān)系都一致由硬法來調(diào)節(jié)的觀點是明顯的單線思維。最佳安排恰恰應(yīng)該是根據(jù)社會關(guān)系的具體特點，適用最有效的規(guī)則來調(diào)整，而不是千篇一律地用硬法調(diào)整。軟法概念及其理念的引入使過去介于法治（硬法之治）和人治之間的模糊地帶清晰化，使法治的提法更加具有可行性，也使我們的法治理念更具科學(xué)性?！?

　　3. 有助于加深對我國憲政制度的理解　

　　我國的憲政制度是長期逐漸演化而來，既有后發(fā)強(qiáng)迫形成的制度，也有自生自發(fā)的本土資源；既有以正式法律文本形式確定下來的制度，也有不具有文本形式但在實際中運(yùn)用的規(guī)則。憲政制度形式的多樣化要求我們不能把眼光固定在某一個或某幾個制度或規(guī)則上，否則就不能綜觀憲政制度全貌。社會中大量存在的軟法是憲政制度的重要組成部分，缺乏對這方面的研究，不可能準(zhǔn)確理解現(xiàn)行憲政制度。只有對軟法加以深入研究，才有可能真正理解我國的憲政制度，真正理解權(quán)力運(yùn)作的過程。可以說，軟法研究有助于合理解釋和全面理解我國既有憲政框架下的各種制度?！?

　　4. 有助于貫徹落實依法執(zhí)政　

　　在我國的政治架構(gòu)中，許多政治運(yùn)作規(guī)則沒有通過硬法加以確定，但是并不能因此斷定我國的政治運(yùn)作無規(guī)則可循。恰恰相反，在我國的政治運(yùn)作層面，有大量的軟法存在，并且一貫得到實施和遵循。這些軟法在現(xiàn)實中發(fā)揮著舉足輕重的作用，它們被實施和遵循也是法治的要求之一。在依法執(zhí)政中，應(yīng)當(dāng)包括軟法所起的作用。同時，黨的執(zhí)政并非直接對公權(quán)力的行使，不同于國家機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)，因而對于軟法的研究也有助于克服將依法執(zhí)政與依法行政混同的觀念，促進(jìn)依法執(zhí)政在實踐中的進(jìn)一步落實?！?

　　5、有助于推動法治目標(biāo)的全面實現(xiàn)　

　　有目共睹的是，各種形態(tài)的軟法在公域之治中發(fā)揮重要作用的同時，其理性程度也經(jīng)常明顯不夠，有些軟法甚至與法治原則與法治精神相悖。法學(xué)研究將軟法現(xiàn)象拒之門外，這在某種意義上就為這些規(guī)范游離于法治要求之外提供了借口――既然“軟法”不是法，那么軟法實踐就不必遵循法治原則。相反，一旦法學(xué)研究將軟法納入研究視野，將軟法當(dāng)作與硬法并列的一種法形態(tài)，那么軟法無疑也要遵循法治原則、尊崇法治精神。由此可見，強(qiáng)化軟法研究，有助于拓展法治原則的適用范圍，提高軟法的理性程度，推動法治目標(biāo)的全面實現(xiàn)?！?

　　6、有助于促進(jìn)政府職能轉(zhuǎn)變。通過倡導(dǎo)軟法之治，強(qiáng)化社會行動者在公共治理中的作用，促使政府將命令-控制方式的使用降低到其必要的限度上，盡可能地使用軟性的治理手段，從而進(jìn)一步促進(jìn)政府職能的轉(zhuǎn)變，推動黨的領(lǐng)導(dǎo)、政府負(fù)責(zé)、社會協(xié)同、公民參與的治理格局的形成，建立有條不紊地協(xié)調(diào)社會關(guān)系的機(jī)制?！　　　?

　　對軟法的研究剛剛進(jìn)入起步階段，尚有許多問題亟待研究。我們將在今后繼續(xù)關(guān)注國外的研究動向，對于有關(guān)軟法的理論進(jìn)行更深層次的探討，特別要對我國法治實踐中各領(lǐng)域的軟法以實證的方式加以考察和研究。對于研究的成果，我們將以一定的方式公布，歡迎學(xué)界同仁批評指正，并懇切地希望有更多的研究者加入對軟法的共同研究。我們相信，這些研究將對法學(xué)的繁榮和中國的法治實踐作出貢獻(xiàn)！　




【注釋】

　[1] 具體論述參見羅豪才、宋功德：“公域之治的轉(zhuǎn)型”，《中國法學(xué)》2005年第5期。　
　　[2] 李琮：“世界經(jīng)濟(jì)全球化的新發(fā)展”，載《世界經(jīng)濟(jì)》1996年第11期?！?
　　[3] Open Method of Coordination，簡稱OMC 。Wallace（2000）指出，OECD（Organization for Economic Cooperation and Development）早在二十世紀(jì)六十年代就有類似的協(xié)調(diào)比較機(jī)制。而歐盟執(zhí)委會也在七十年代就促進(jìn)會員國政府在環(huán)境議題上互相咨詢，以便在后來擬訂具有共識基礎(chǔ)的法規(guī)。不過真正開始逐漸頻繁運(yùn)用并于條約或高峰會中明定這種方法，已是九十年代以后的事。　
　　[4] Ulrika Morth，瑞典人，斯德哥爾摩大學(xué)（Stockholm University）政治系副教授?！?
　　[5] Ulrika Morth，Soft Law in Governance and Regulation: An Interdisciplinary Analysis, Cheltenham, Edward Elgar, 2004.　
　　[6] Carol Harlow，倫敦經(jīng)濟(jì)與政治學(xué)院法律系榮休教授?！?
　　[7] Law and Administration.該書中譯本已由商務(wù)印書館2004年出版?！?
　　[8] Carol Harlow, Law and Public Administration: Convergence and Symbiosis. International Review of Administrative Science, Vol71(2).　
　　[9] Orly Lobel現(xiàn)任圣地亞哥大學(xué)副教授，研究領(lǐng)域涉及勞動就業(yè)法、行政法和法學(xué)理論?！?
　　[10] 見《明尼蘇達(dá)法律評論》（Minnesota Law Review）第89卷。See Orly Lobel, The Renew Deal: The Fall of Regulation and the Rise of Governance in Contemporary Legal Thought, 89 Minn. L. Rev. at 342-470 (2004).　
　　[11] 該文刊載于《中國法學(xué)》2005年第5期?！?
　　[12] http://www.chinalegaltheory.com/bbs/dispbbs.asp?BoardID=4&ID=212&replyID=548&skin=1，訪問日期2005-11-20?！?
　　[13] 在國際法領(lǐng)域，軟法通常指的是除國家法或正式國際規(guī)范（硬法）以外的具有相對靈活性的非正式規(guī)范。但是，在國內(nèi)法領(lǐng)域，并不能完全照搬國際法上軟法的涵義。與軟法相關(guān)的提法有軟規(guī)制（soft regulation）、自我規(guī)制（self- regulation）、共同規(guī)制（co- regulation）等?！?
　　[14] 具體內(nèi)容可參見張文顯主編：《法理學(xué)》，高等教育出版社、北京大學(xué)出版社，1999年版，第200-202頁。該書所講的法的規(guī)范作用主要是指硬法而言，因此把強(qiáng)制作為法的規(guī)范作用之一，而軟法除了不具有可見的有形的強(qiáng)制作用之外，具有其他所有的法的規(guī)范作用。

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