上市公司反收購制度的法律思考
上市公司反收購制度的法律思考 □陳 平 　　由北京裕興公司聯(lián)手其他幾家公司舉牌收購方正科技，引發(fā)的方正科技股權(quán)之爭， 以北京裕興等公司無法入主方正科技，收購失敗而落下帷幕，一場沸沸揚(yáng)揚(yáng)的股權(quán)控制 大戰(zhàn)暫告結(jié)束。在該起事件中，北京裕興公司的收購行為與方正科技的反收購行為引起 頗多爭議，反映出我國現(xiàn)行的收購與反收購法律制度嚴(yán)重滯后。建立規(guī)范合理的上市公 司收購及反收購制度，并確保在該制度下廣大中小投資者（散戶）利益不受侵犯，是我 國證券市場亟待解決的一個(gè)的問題。 　　收購作為實(shí)現(xiàn)社會(huì)資源優(yōu)化配置的有效途徑之一，受到現(xiàn)行政策與法律制度的肯定 與鼓勵(lì)?！蹲C券法》第四章專門對通過證券交易所即在二級市場上收購上市公司進(jìn)行了規(guī) 定，但由于該章只有17個(gè)條款，僅對上市公司收購的一般規(guī)則、要約收購和協(xié)議收購的 主要程序作出簡要規(guī)定，難以解決實(shí)際收購過程中產(chǎn)生的大量問題和爭議。上市公司收 購制度的法律滯后明顯，現(xiàn)實(shí)中的諸多問題均有待相關(guān)部門制訂詳盡的收購細(xì)則來進(jìn)一 步規(guī)范。一個(gè)完整的收購制度其內(nèi)容應(yīng)包括收購原則、收購類型、收購方式及反收購制 度等等。我國現(xiàn)有的法律法規(guī)對反收購行為未有任何規(guī)定，法理上的探討也鮮有涉及， 在此，筆者就反收購制度的建立談幾點(diǎn)看法。 　　反收購制度是收購制度的組成部分，是伴隨收購行為的發(fā)展而發(fā)展起來的，一個(gè)完 善的收購制度必然包含反收購制度。國際上常見的反收購措施主要有以下三類：一、訴 諸于法律的保護(hù)，即根據(jù)證券法、公司法、反托拉斯法等相關(guān)法律對收購行為的規(guī)定， 求助法院確認(rèn)某項(xiàng)收購不合法；二、采取管理上的策略防止被收購，具體包括為保持控 股地位發(fā)行有限制表決權(quán)股票、或通過密切公司相互持股、或采取被稱之為“焦土戰(zhàn)略” 的毒丸措施、或修訂公司章程增加“驅(qū)鯊劑”反收購條款等；三、采取股票交易策略防止 被收購。如采取股份回購以提高每股市價(jià)增加收購難度等。由于反收購措施是從實(shí)踐中 發(fā)展起來的，部分措施只注重其反收購效果，尤其是管理上的部分措施如“毒丸措施”、 “驅(qū)鯊劑”條款等難免會(huì)損害部分股東利益，影響上市公司自身的持續(xù)經(jīng)營，具有一定的 負(fù)面作用。為保證反收購行為的合法、公正，必須對反收購進(jìn)行嚴(yán)格規(guī)范?，F(xiàn)國外證券 市場基本都有反收購制度，規(guī)范反收購行為。根據(jù)國外立法、司法經(jīng)驗(yàn)及我國證券市場 上有關(guān)收購與反收購的實(shí)例，我國應(yīng)盡快創(chuàng)建及完善反收購制度，對反收購行為予以規(guī) 范，并建立相關(guān)司法救濟(jì)制度。 一、對反收購行為予以規(guī)范 　　對反收購行為的規(guī)范主要指通過制定反收購的法律法規(guī)、條例及辦法來明確反收購 行為的合法及非法，從而規(guī)范上市公司的反收購。針對我國目前證券市場的現(xiàn)狀，對反 收購行為的規(guī)范重點(diǎn)在于規(guī)范反收購條款。反收購條款在國外通常被稱為“驅(qū)鯊劑”條款 ，是指上市公司為增加收購的難度，在公司章程或合同中制訂的防止被收購的條款。如 規(guī)定任命或更換董事的限制條件及程序；規(guī)定高級管理人員在公司因收購而失去職位時(shí) 有權(quán)獲取高額的退休金或遣散費(fèi)。 　　反收購條款在國外公司章程、合同中極為常見，在我國的部分上市公司的章程中也 有所體現(xiàn)，其中反收購條款最為典型的當(dāng)屬愛使股份。與方正科技一樣，愛使股份是我 國股市上少有的“三無概念股”。正是愛使股份考慮到本身股權(quán)的特殊性，在公司的章程 中曾制訂了反收購條款。1998年上半年，愛使股份的股權(quán)分散，大港油田及其關(guān)聯(lián)企業(yè) 選中愛使股份購入其股票，并合計(jì)持股5.0001％，而一舉成為愛使股份的第一大股東， 愛使股份的董事會(huì)以其章程67條、93條之規(guī)定為由拒絕大港油田等入主。愛使股份章程 67條規(guī)定：進(jìn)入愛使股份董事會(huì)必須具備二個(gè)條件，一是，合并持股比例不低于10％； 二是，持股時(shí)間不少于半年。其章程93條規(guī)定：董事會(huì)由13人組成，董事會(huì)任期屆滿前 ，股東大會(huì)不得無故解除其職務(wù)。針對上述反收購條款的有效與無效，收購方和反收購 方各持己見，最后雙方才相互妥協(xié)，大港油田入主愛使，愛使原有董事保留。一場收購 大戰(zhàn)以敵意性收購開始，以友善性收購結(jié)束。愛使股份反收購雖未全部成功，但其董事 及高管人員得以保留的結(jié)果，使愛使股份成為當(dāng)時(shí)證券市場上引人矚目的焦點(diǎn)。 　　剛剛結(jié)束的方正科技股權(quán)之爭同樣涉及反收購條款，方正科技現(xiàn)有章程規(guī)定，董事 會(huì)有權(quán)對董事的資格進(jìn)行審查。收購方北京裕興公司及一致行動(dòng)人舉牌方正科技，要求 增補(bǔ)董事，方正科技董事會(huì)依據(jù)章程規(guī)定，以北京裕興公司等推薦的董事資格不符為由 ，拒絕將裕興公司提出的增補(bǔ)董事的議案提交股東大會(huì)討論，使收購方無法入主方正科 技，反收購成功。方正科技董事會(huì)反收購行為是否合法也已引發(fā)爭議。 　　以上兩個(gè)案例，均涉及反收購條款是否有效的問題。由于缺乏法律法規(guī)的明確規(guī)定 ，收購方和反收購方對反收購行為的意見往往針鋒相對，市場各方人士對此理解也是莫 衷一是。如何規(guī)范反收購條款及其它反收購措施，既是立法要解決的問題，也是司法實(shí) 務(wù)應(yīng)當(dāng)關(guān)注的問題。 二、建立司法救濟(jì)制度 　　各國法律對股票的購買、交易等均有一系列嚴(yán)格的規(guī)定，如收購方的收購行為有不 合法之處，上市公司或公司的股東可根據(jù)證券法、公司法、反托拉斯法等相關(guān)法律向收 購方提起訴訟，要求法院或相關(guān)機(jī)構(gòu)確認(rèn)禁止收購、或確認(rèn)收購因違法而無效等。 　　這種訴諸法律的反收購措施其實(shí)在我國證券市場上也并不陌生，方正科技的前身延 中實(shí)業(yè)于1994年就曾發(fā)生過類似事件，只是裁判者不是法院的法官，而是證監(jiān)會(huì)的官員 。該次事件被稱為寶延風(fēng)波，是我國證券市場上影響巨大的股權(quán)收購案。該事件的收購 方寶安集團(tuán)，動(dòng)員下屬三家企業(yè)大量買入延中股票，在持股超過5％的情況下拒絕履行法 定的披露義務(wù)，并繼續(xù)增持延中股票直到持股累計(jì)15.98％，方才對外公告。延中公司針 對收購違法的情況，采取了反收購行動(dòng)，拒絕召開臨時(shí)股東大會(huì)，并向證監(jiān)會(huì)提出報(bào)告 。證監(jiān)會(huì)介入收購事件，在確認(rèn)收購有違法行為存在的情況下，卻未能裁決收購無效， 使該次收購與反收購的斗爭中，以延中公司的反收購失敗而告終。由于收購方的違法收 購未得到有效制裁，不少人士質(zhì)疑這一事件的裁決。 　　為有效制止違法收購，同時(shí)也為規(guī)范反收購行為，我國也應(yīng)盡快建立相關(guān)司法救濟(jì) 制度，否則，合法利益無法得到保護(hù)。當(dāng)然，這一司法救濟(jì)制度的建立從理論上講比較 簡單，但一旦涉及實(shí)例，往往極其復(fù)雜，難以操作，容易引發(fā)爭議。 證券時(shí)報(bào)
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