政府投資項目代建制的法律問題
政府投資項目代建制的法律問題 　作者:尹劍斌 2005年4月21日 實施“代建制”的法律問題主要包括：代建制的含義、政府投資項目實行代建制的范 圍、代建制組織管理、代建單位的資格條件及選擇、代建合同的性質(zhì)、代建合同三方的 權(quán)利義務(wù)、代建項目組織實施程序、代建項目建設(shè)管理的監(jiān)督檢查等。 一、目前政府投資項目的管理模式、弊端及其成因 傳統(tǒng)的項目管理模式通常有以下幾種類型： １、臨時性管理機構(gòu)。特點是建立工程項目指揮部，作為政府的項目業(yè)主，負責對 項目的全過程管理。 ２、專業(yè)性管理機構(gòu)。政府或事業(yè)單位成立項目管理部門或委托企業(yè)代行業(yè)主職責 ，對政府項目進行管理。 ３、項目法人制度。這種方式是應(yīng)國家發(fā)改委１９９６年通知的要求，一般在經(jīng)營 性的基礎(chǔ)設(shè)施項目中實行。在項目策劃時根據(jù)項目內(nèi)容，指定相關(guān)政府部門利用已有或 新建國有或國有控股公司承擔項目法人職責。這類法人既承擔項目建設(shè)管理職責，又承 擔項目建成后的營運管理職責。 上述模式為當時體制下的政府項目管理作出了貢獻，但在實踐中弊端也日益顯露： １、專業(yè)知識缺乏，工程隱患多 項目的領(lǐng)導(dǎo)人一般都由單位或行政的領(lǐng)導(dǎo)擔任，人員參差不齊，缺乏必要的法律、 經(jīng)濟、合同等管理知識和管理經(jīng)驗。 ２、機構(gòu)設(shè)置重復(fù)與人才浪費嚴重 大量組建臨時項目管理班子，一方面是機構(gòu)設(shè)置重復(fù)，另一方面是隨著項目完工而 解體，或融入項目建成后的運營管理主體中，使得專業(yè)化的項目管理人才被浪費。 ３、“三超”問題突出 傳統(tǒng)模式下，“超投資、超規(guī)模、超標準”原因，表面是專業(yè)管理經(jīng)驗不足，深層次 的原因在于，項目使用單位、承建單位與監(jiān)理單位都是“三超”受益者。 ４、腐敗滋生蔓延 “投資、建設(shè)、管理、使用”四位一體的模式，無制約、不透明，在建設(shè)施工、材料 設(shè)備采購等環(huán)節(jié)易出現(xiàn)腐敗。 二、代建制的概念、運作模式 政府投資項目“代建制”，就是指政府通過招標的方式，選擇具有獨立法人資格的專 業(yè)項目管理公司（以下簡稱代建單位），代理建設(shè)單位負責有關(guān)工程項目建設(shè)的前期和 實施階段的工作（或提供咨詢服務(wù)）。嚴格控制項目投資、質(zhì)量和工期，項目建成后交 付使用單位的制度。 代建期間代建單位按照合同約定代行項目建設(shè)的投資主體職責。其工作性質(zhì)為工程 建設(shè)管理和咨詢，其單位性質(zhì)是企業(yè)，其盈利模式是收取代理費、咨詢費、從節(jié)約的投 資中提成，其風險是承擔相應(yīng)的管理、咨詢風險、不承擔具體的工程風險，類似于會計 師事務(wù)所只承擔審計風險，不承擔企業(yè)做假帳所引發(fā)的全部風險。實踐中運作模式有： １、政府專業(yè)代建公司模式 即由政府指定的項目管理公司，對指定項目實行代理建設(shè)，按企業(yè)經(jīng)營管理。優(yōu)點 是政府意愿可以較好地實現(xiàn)。缺點是代建單位具有壟斷性，容易與使用單位串通，造成 概算的不科學，并且由于缺乏競爭，管理力度和水平不能得到提高。 ２、政府專業(yè)管理機構(gòu)模式 由政府成立代建管理機構(gòu)，按事業(yè)單位管理，對所有政府投資實行代理建設(shè)。優(yōu)點 是方便協(xié)調(diào)建設(shè)中的各種問題，政府易于管理。缺點在于要新設(shè)機構(gòu)，并且政府管理機 構(gòu)無法承擔超概算責任。 ３、項目管理公司競爭代建模式 由政府設(shè)立準入條件，符合條件的均可參與項目代建的競爭，由政府通過招標擇優(yōu) 選擇。優(yōu)點是引入競爭，避免指定做法的不科學、發(fā)生權(quán)力尋租，并可降低投資。缺點 是政府主管部門必須具有較強的經(jīng)濟、法律、技術(shù)專業(yè)技術(shù)能力，方可與專業(yè)公司進行 代建談判事宜，并避免代建公司的索賠和追加資金。 實行“代建制”的關(guān)鍵在于選擇具有專業(yè)素質(zhì)的代建單位、用合同管理代替行政管理 。從性質(zhì)上講，代建單位是企業(yè)，如果是“鎖定”的行政隸屬關(guān)系，會激勵不足，約束不 力。而如果缺乏公開競爭，代建單位具有壟斷性，同樣存在激勵和約束問題，并且容易 產(chǎn)生腐敗尋租現(xiàn)象。因此，項目管理公司競爭代建模式是較優(yōu)的選擇。 三、代建制當事人各方之間的法律關(guān)系 投資方關(guān)注的是項目整體的投融資效率和效益，而代建單位則專注于項目建設(shè)實施 工程的效率和效益，使用單位關(guān)注的是項目建成后的質(zhì)量、性能。投資方負責投融資， 代建單位負責建設(shè)管理。為了實現(xiàn)責權(quán)利統(tǒng)一，從資產(chǎn)所有權(quán)來看，投資方具有資產(chǎn)的 歸屬權(quán)、使用權(quán)、控制權(quán)、收益權(quán)和處置權(quán)。實行代建制需要將投資方的部分權(quán)利轉(zhuǎn)移 到代建人，即將資產(chǎn)的控制權(quán)從所有權(quán)中分離，即代建單位具有與勘察設(shè)計、施工承包 商的依法招標投標、合同談判簽訂權(quán)等、付款控制權(quán)、關(guān)鍵（重要）設(shè)備、材料確定權(quán) 、合同索賠權(quán)。當然為減少投資風險，投資部門應(yīng)對上述代建人行為具有否決權(quán)，以維 護政府的投資效益。代建制中三方各自的職責： １、政府投資部門的權(quán)利義務(wù) ①審批審核 審批項目可行性研究報告，初步設(shè)計，審核設(shè)計規(guī)模標準預(yù)算。 ②計劃督促 下達投資計劃、安排建設(shè)資金、按計劃及時撥付資金。 ③稽查工程規(guī)模標準及實施過程中的重大變更和資金調(diào)整計劃，協(xié)調(diào)工程建設(shè)中的重 大問題。 ④依法監(jiān)督 對建設(shè)過程中項目管理公司依法監(jiān)督、查處違規(guī)現(xiàn)象。 ２、項目管理公司的權(quán)利義務(wù) ①在政府委托的職責范圍內(nèi)對項目建設(shè)進行全方位、全權(quán)制、全責制的管理。 ②在項目策劃、方案設(shè)計、前期準備、工程預(yù)算、施工單位的招標選定及材料設(shè)備的 采購等整個建設(shè)過程中，對項目的投資、質(zhì)量和工期進行專業(yè)化控制與管理。 ③負責對建設(shè)資金進行管理，保證建設(shè)資金控制專用，并接受政府有關(guān)部門的審查和 監(jiān)督。 ３、項目使用單位的權(quán)利義務(wù) ①提出功能要求 根據(jù)本單位的實際需要及發(fā)展規(guī)劃提出項目建議書，在項目方案設(shè)計階段提出項目 的具體使用條件、建筑物的功能要求，有關(guān)專業(yè)、技術(shù)對建筑物的具體要求和指標。 ②協(xié)助配合并參與監(jiān)督 在完成項目立項后，及時向項目管理公司辦理前期工作移交手續(xù)并協(xié)助做好工程建 設(shè)過程中涉及有關(guān)部門和單位的相關(guān)工作，為工程創(chuàng)造良好的外部條件。在建設(shè)過程中 提出意見和建議，并監(jiān)督代建單位的行為，參與工程驗收，負責接收竣工建筑物及其使 用和維護。 四、代建制需要理順的幾個法律問題 １、代建制與項目法人責任制的關(guān)系 國家發(fā)改委１９９６年《關(guān)于在工程建設(shè)項目中實行項目法人責任制的暫行規(guī)定》要 求，在經(jīng)營性的基礎(chǔ)設(shè)施項目中一般實行項目法人責任制的，項目法人是法律意義上的 建設(shè)單位。因此，在具體工作關(guān)系上，代建單位、項目法人、投資公司（或政府有關(guān)部 門）存在密切關(guān)系。 ２、與基本建設(shè)的財務(wù)管理規(guī)定的“建設(shè)單位管理費”的關(guān)系 ２００２年９月２７日，財政部下發(fā)的《基本建設(shè)財務(wù)管理規(guī)定》明確建設(shè)單位管理 費是階段性、局部性的費用，不包括從項目立項起至開工之日的前期工作的管理費用， 不包含在原單位發(fā)工資的工作人員工資、基本養(yǎng)老保險、基本醫(yī)療保險費和失業(yè)保險費 。 項目代建費應(yīng)包括代建單位在項目前期、建設(shè)準備、實施、驗收階段發(fā)生的成本、 應(yīng)交的稅費（如營業(yè)稅及附加、所得稅）和合理的利潤。因此代建費只是項目代建費的 一個組成部分（大致相當于實施階段的成本），而不是全部。項目代建費確定的標準和 方法可以：在代建單位招標過程中，明確要求投標單位在投標書中詳細列出費用明細及 取費依據(jù)，并請評標專家就代建費作出專項評審。但要注意防止惡意競爭，低于成本中 標現(xiàn)象。 ３、項目代建階段宜界定為：從項目批復(fù)立項至保修期結(jié)束 按一般工程建設(shè)慣例，項目在竣工交付后，還有一年左右的保修期。如此安排，一 方面便于施工合同的甲方（代建單位）和乙方（施工單位）完整地履行各自的權(quán)利和義 務(wù)；另一方面，便于使用單位在代建單位的指導(dǎo)下，逐步熟悉并掌握建成項目的正確使 用和管理要求。 代建階段不宜進一步細分。實際操作過程中，若將代建階段再細分為前期工作代建 和實施代建，首先不便于代建單位的統(tǒng)籌規(guī)劃，在基本建設(shè)的規(guī)律的基礎(chǔ)上，最充分的 發(fā)揮代建管理的作用。其次，不利于培育項目管理這個市場主體。一個完整的項目是從 項目的前期研究一直到項目后評價。項目管理需要將價值工程理論和壽命周期成本理論 的應(yīng)用貫穿項目的始終。再次，不便于強化對政府投資的管理，難以追溯違約責任。 ４、合同模式問題 投資主管部門、項目管理單位、項目實施單位（設(shè)計、施工、供貨單位）之間的合 同模式有兩種。 在模式１中，政府部門直接和項目管理單位、項目實施單位簽訂合同。這種情況下 ，代建單位與實施單位只有管理關(guān)系，項目管理公司的合同費用一般按照項目總投資的 百分比來計算。這種收費方式就無法使代建單位對整個項目的投資進行有效地控制。因 此，最好約定：假如超出概算，則超出部分由項目管理公司承擔，假如比概算有節(jié)余， 則項目管理單位可以在節(jié)余部分進行提成。 投資主管部門和代建單位簽訂委托－代理合同，項目單位再與其它施工單位（設(shè)計 、施工、供貨）簽訂合同。這種情況下，項目管理單位與實施單位既有管理關(guān)系又有合 同關(guān)系，比較有利于項目的管理。但代建單位容易以賺取合同差價為目的，并且，投資 主管部門處于信息不對稱的一面。因此，投資主管部門在簽訂合同時，應(yīng)明確所有建設(shè) 的內(nèi)容，以有效地簽訂承包合同。 五、對代建制立法的幾點建議 １、提高代建制立法的位階 ２、規(guī)定關(guān)于代建制的總的指導(dǎo)原則 ３、對代建制的含義進行立法上的界定 ４、建立“代建單位”資質(zhì)確認標準和主管機構(gòu)，明確其職責范圍，如確定代建制的 行業(yè)范圍、負責全省范圍內(nèi)代建單位的統(tǒng)一管理。鑒于“代建制”的固有特征，建議該主 管機構(gòu)由國家發(fā)改委會同建設(shè)廳等相關(guān)單位聯(lián)合設(shè)立 ５、規(guī)定“代建制”運行的程序。從原則邁向制度構(gòu)建。 ６、明確“代建合同”的法律性質(zhì)，明確共有的基本條款。完 （作者單位：浙江省發(fā)改委政策法規(guī)處）
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