獨董責(zé)任
試論公司獨立董事的責(zé)任及其限制* 吳建斌（南京大學(xué) 商學(xué)院，南京 210093） [摘要]中國證監(jiān)會要求上市公司引入美國式獨立董事制度時，雖對獨立董事的權(quán)利和義 務(wù)作了某些特殊規(guī)定，但獨立董事和其他董事法律責(zé)任的類型及大小未予區(qū)分。因ST鄭 百文財務(wù)欺詐事件而被罰款10萬元的陸姓獨立董事，與證監(jiān)會之間的訴訟糾紛，引起社 會各界關(guān)于處罰結(jié)果是否公平的激烈爭議。由于獨立董事在上市公司中的地位與職責(zé)不 同，過嚴(yán)過重的責(zé)任制度安排，既不公平也欠合理，很有可能挫傷大批適格人選的任職 熱情，并將加大公司選擇獨立董事的成本，最終不利于實現(xiàn)我國上市公司治理結(jié)構(gòu)改善 的初衷。因此，獨立董事的責(zé)任應(yīng)當(dāng)與其他董事有所區(qū)別，并予適當(dāng)減輕和限制。 [關(guān)鍵詞] 獨立董事 法律責(zé)任 減輕和限制 在我國正式引進(jìn)美國式獨立董事制度的前后，社會各界的反響異常熱烈，研究成果層 出不窮。①不過，中國證監(jiān)會要求上市公司引入美國式獨立董事制度時，雖對獨立董事的 權(quán)利和義務(wù)作了某些特殊規(guī)定，但沒有區(qū)分獨立董事和其他董事法律責(zé)任的類型及大小 。這樣，如何理解法條的本意，怎樣處理實際問題，爭議在所難免。因ST鄭百文財務(wù)欺 詐事件而被罰款10萬元的陸姓獨立董事狀告證監(jiān)會的訴訟糾紛，主要理由就是處罰過重 ，并由此引發(fā)社會各界關(guān)于獨立董事責(zé)任孰輕孰重的激烈爭論。按照通常的理解，我國 公司法和證券法就董事對公司及第三人的責(zé)任已作某些規(guī)定，既然目前并未將獨立董事 與其他董事的責(zé)任區(qū)分開來，那么，不管獨立董事是否從公司得到收入或者其他利益， 以及收益大小，在未盡法定義務(wù)時，就應(yīng)當(dāng)與其他董事的責(zé)任承擔(dān)同樣的責(zé)任。②但是， 從衡平理念入手，或者晚近發(fā)展起來的制度經(jīng)濟(jì)學(xué)、經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)的角度考慮，也許不 能輕易得出上述結(jié)論。由于國內(nèi)學(xué)界尚未對此進(jìn)行深入探討、研究，究竟如何作出適當(dāng) 的制度安排，還未及充分的論證。以筆者之見，由于獨立董事在上市公司中的地位與職 責(zé)比較特殊，過嚴(yán)過重的責(zé)任制度安排，既不公平也欠合理，很有可能挫傷大批適格人 選的任職熱情，并將加大公司選擇獨立董事的成本，最終不利于我國上市公司治理結(jié)構(gòu) 改善初衷的實現(xiàn)。因此，獨立董事的責(zé)任應(yīng)當(dāng)與其他董事有所區(qū)別，并予適當(dāng)限制和減 輕。對此，美國、日本的經(jīng)驗值得借鑒。我們希冀本文能夠起到拋磚引玉的作用，并引 發(fā)有志之士的研究興趣。 一 討論獨立董事的責(zé)任，勢必會牽涉到其應(yīng)負(fù)的義務(wù)。所謂無義務(wù)即無責(zé)任。獨立董事 首先是董事，假如不是其他法律法規(guī)另有規(guī)定，同樣適用公司法上關(guān)于董事義務(wù)和責(zé)任 的規(guī)定，這是沒有疑義的。無論是依據(jù)大陸法國家的委任代理法理，還是英美法國家的 信托理論，董事與公司之間的代理、信托抑或代理和信托雙重關(guān)系，都是以其相互之間 的高度信任為基礎(chǔ)的。由于上市公司規(guī)模較大，股權(quán)相對分散，股東通常既無能力也無 熱情經(jīng)營管理公司，公司所有權(quán)、決策控制權(quán)和經(jīng)營權(quán)的分離，成為必然趨勢。由于信 息不對稱，董事、經(jīng)理在公司中居于至關(guān)重要的實際控制人的地位，而沒有所有權(quán)的控 制權(quán)又最容易誘發(fā)尋租或者敗德行為。因此，作為公司的受托人和代理人的董事，在法 律上應(yīng)當(dāng)受到制約，以促使他們?yōu)榱怂泄蓶|的整體利益克己奉公、謹(jǐn)慎行事。公司法 正是基于這樣的思路，設(shè)置董事對公司的忠實和勤勉注意義務(wù)的。③[1]（P29）但是，非 常任也并不執(zhí)行公司業(yè)務(wù)的獨立董事的義務(wù)和責(zé)任是否相同，要不要另作安排，在傳統(tǒng) 的公司立法、理論上并未解決。 我國公司法對于有限責(zé)任公司的董事，主要設(shè)有關(guān)于忠實義務(wù)及其責(zé)任的規(guī)定，對于 股份有限公司的董事，則增加了勤勉注意義務(wù)的要求。按照我國公司法第118條第3款， 董事應(yīng)當(dāng)對董事會的決議承擔(dān)責(zé)任。董事會的決議違反法律、行政法規(guī)或者公司章程， 致使公司遭受嚴(yán)重?fù)p失的，參與決議的董事對公司負(fù)賠償責(zé)任。但經(jīng)證明在表決時曾表 明異議并記載于會議記錄的，該董事可以免除責(zé)任。盡管董事的勤勉注意義務(wù)及其責(zé)任 ，僅適用于董事會決議的表決，范圍過于狹窄，但畢竟有所依據(jù)。而對于獨立董事尚無 任何規(guī)定，其權(quán)利、義務(wù)及責(zé)任等方面的特殊制度安排，自然無從談起。《到香港上市公 司章程必備條款》及《到境外上市公司章程必備條款》中有關(guān)義務(wù)和責(zé)任的規(guī)定，④ [2]（P521-529、624- 634）雖遠(yuǎn)比公司法詳盡，尤其是增加了公司法中所沒有的董事誠信義務(wù)，但也都沒有提 及獨立董事。1997年中國證監(jiān)會發(fā)布的《上市公司章程指引》第112條，以選擇性條款的形 式，允許上市公司選任獨立董事，并列出若干消極資格，其他方面則語焉不詳，可操作 性大有疑問?！渡鲜泄局卫頊?zhǔn)則》第33條對董事提出了“應(yīng)根據(jù)公司和全體股東的最大利 益，忠實、誠信、勤勉地履行職責(zé)”的概括性要求，而“獨立董事對公司及全體股東負(fù)有 誠信與勤勉義務(wù)”，⑤與中國證監(jiān)會先前發(fā)布的《關(guān)于在上市公司建立獨立董事制度的指導(dǎo) 意見》這一有關(guān)獨立董事的專門規(guī)定第一部分（二）的內(nèi)容并無二致。 由于歷史的原因，我國公司法規(guī)范較為粗疏，對此，在證券法上有所改進(jìn)。比如，按 照該法第42條的規(guī)定，持有一個股份有限公司已發(fā)行股份5%的股東，在買入后6個月內(nèi)賣 出，或者在賣出后6個月內(nèi)又買入，公司董事會沒有依法收回該股東所得收益，致使公司 遭受損害的，負(fù)有責(zé)任的董事依法承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。該法第63條又規(guī)定，發(fā)行人、承 銷的證券公司公告招股說明書、公司債券募集辦法、財務(wù)會計報告、上市報告文件、年 度報告、中期報告、臨時報告，存在虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者有重大遺漏，致使投資 者在證券交易中遭受損失的，發(fā)行人、承銷的證券公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任，發(fā)行人、承 銷的證券公司的負(fù)有責(zé)任的董事、監(jiān)事、經(jīng)理應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。這里顯然包含董 事未盡勤勉義務(wù)的過失責(zé)任，并與上述公司法中董事就董事會決議的過失責(zé)任相銜接， 同時確定了公司法中并未明確的董事等的連帶責(zé)任。理論界一向有公司法為靜態(tài)的證券 法，而證券法又是動態(tài)的公司法之說。證券法上有關(guān)公司董事責(zé)任的規(guī)則，是完全可以 視為公司法的組成部分的。美國在各州公司法規(guī)范趨于寬松的情況下，由聯(lián)邦證券法加 重上市公司以及董事、經(jīng)理職責(zé)的做法，雖然不能照搬到我國，但公司法與證券法之間 的相互配合關(guān)系，還是相通的。不過，我國證券法對獨立董事仍然沒有專門規(guī)定，頗為 遺憾。 由此引申出下述兩個問題：其一，誠信義務(wù)是否應(yīng)當(dāng)作為包括獨立董事在內(nèi)的所有公 司董事的特定義務(wù)，如果是，其特殊法律責(zé)任又是什么？其二，忠實義務(wù)與誠信義務(wù)有 何關(guān)系，兩者能否在公司法上并存？董事的確應(yīng)當(dāng)對公司及全體股東誠實守信。不過， 自《法國民法典》首次引入合同履行中的誠信義務(wù)、經(jīng)《德國民法典》將其擴(kuò)大到所有債的 關(guān)系、至《瑞士民法典》進(jìn)一步上升為私法上的基本原則、“帝王條款”以來，[3]（P8）誠 實信用原則已經(jīng)為各國民商法所吸收，我國也不例外。⑥有人還主張將該原則擴(kuò)大適用于 公法憲法，[4]（P40- 41）甚至作為整個法律制度的基礎(chǔ)，[5]（P3）但顯然在私法領(lǐng)域的作用更大。[3]（P8 ）按照商法是民法之特別法，公司法又是商法之特別法的適用順序，公司法規(guī)范即使沒 有象證券法那樣設(shè)置誠信義務(wù)，公司及其董事也照樣要遵守誠實信用的基本原則，不過 ，違犯者的法律責(zé)任很難超出民法設(shè)定的范圍。前述“章程指引”也好，“治理準(zhǔn)則” 也好，“指導(dǎo)意見” 也好，雖對董事的誠信義務(wù)作了規(guī)定，但均對相應(yīng)的責(zé)任只字未提，可見公司特別法上 所設(shè)定的這一義務(wù)，最終還是無法落到實處的。而且，基于董事與公司之間的特殊關(guān)系 ，董事僅對公司負(fù)有誠信義務(wù)，恐怕還不夠。因為它不能解決在經(jīng)濟(jì)學(xué)上所研究的由董 事與公司之間委托——代理關(guān)系所產(chǎn)生的特定問題。而忠實義務(wù)與誠信義務(wù)之間應(yīng)當(dāng)為特 殊義務(wù)與一般義務(wù)的關(guān)系。如前所述，誠信義務(wù)普遍適用于一切私法領(lǐng)域，而忠實義務(wù) 則主要適用于存在委任代理或者信托關(guān)系的當(dāng)事人之間，兩者為上位與下位的關(guān)系，而 不是并列關(guān)系，《上市公司治理準(zhǔn)則》將其列為公司董事的并列義務(wù)，攪亂了兩者之間的 關(guān)系，模糊了董事義務(wù)和責(zé)任的邊界，并不合適。另外，我國公司法沒有設(shè)定誠信原則 ，對股份公司董事也只有的忠實義務(wù)與勤勉謹(jǐn)慎義務(wù)的要求；證監(jiān)會只要求上市公司獨 立董事遵循誠信義務(wù)，對其他董事沒有同樣的要求；而證券法第4條中的誠實信用原則， 所有的股份公司均要遵循，否則，至少在前述幾種情況下，相關(guān)董事負(fù)有法定責(zé)任。可 見，我國現(xiàn)行法律法規(guī)對于獨立董事義務(wù)和責(zé)任的設(shè)置，其思路還不夠清晰，法律沖突 的解決辦法顯然也尚未找到。 二 我國公司法第59條至62條以及第123條，大體都關(guān)系到董事的忠實義務(wù)及其責(zé)任的規(guī) 定。忠實義務(wù)通常要求董事竭盡忠誠地為公司工作、誠實地履行職責(zé)，當(dāng)個人利益與公 司利益發(fā)生沖突時，將公司利益擺在優(yōu)先地位。董事從事有悖于公司利益的行為并對公 司造成損害的，即負(fù)賠償責(zé)任；董事從事違法競業(yè)活動的，還應(yīng)將其所得全部返還公司 。⑦前述“章程指引”、“治理準(zhǔn)則”、“指導(dǎo)意見”，實際上是將忠實義務(wù)排除在獨立董事的 義務(wù)及責(zé)任之外的。我們要探討的是，這一制度安排在經(jīng)濟(jì)上是否合理，在法律上是否 公平。答案假如是否定的，則應(yīng)當(dāng)怎樣改進(jìn)。 由于獨立董事主要對上市公司的重大決策提供獨立意見，通過強(qiáng)化經(jīng)營監(jiān)督改善公司 治理，并不掌握公司的控制權(quán)和經(jīng)營權(quán)，也不象內(nèi)部董事和經(jīng)理那樣熟知公司的商業(yè)秘 密，“利用在公司的地位和職權(quán)為自己謀取私利”、“利用職務(wù)便利篡奪公司的商業(yè)機(jī)會” 、“利用職權(quán)收受賄賂或者其他非法收入”、“侵占公司的財產(chǎn)”、“挪用公司資金或者將公 司資金借貸給他人”、“將公司資產(chǎn)以其個人名義或者以其他個人名義開立帳戶存儲”、“ 以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個人債務(wù)提供擔(dān)保”等行為，內(nèi)部董事和經(jīng)理很容易 實施，但通常不會在獨立董事身上發(fā)生，因而，既不能一味要求他們象內(nèi)部董事和經(jīng)理 那樣嚴(yán)格履行忠實義務(wù)，也不宜對于忠實義務(wù)不作任何要求?？紤]到獨立董事在履行職 責(zé)的過程中，會或多或少獲悉公司的商業(yè)秘密，既屬于勤勉注意義務(wù)又屬于忠實義務(wù)的 保密義務(wù)，以及不得損害公司利益的概括性義務(wù)，獨立董事還是應(yīng)當(dāng)遵守的，違犯者主 要承擔(dān)損害賠償責(zé)任。至于賠償責(zé)任的大小以及限額，則留待下一部分進(jìn)行討論。 正如前述，獨立董事也是董事，他們雖然不是本公司的內(nèi)部員工，也不能實際控制公 司，但畢竟與一般的顧問、參謀或者債權(quán)人不同。設(shè)立董事會專門委員會的，經(jīng)過安然 公司丑聞沖擊的美國公司改革法、日本關(guān)于大型股份公司監(jiān)察的商法特例法，以及我國 上市公司治理準(zhǔn)則，均要求獨立董事在審計、提名、薪酬委員會中占有多數(shù)席位，美國 、日本的獨立董事可以在相關(guān)問題上擁有決定權(quán)，我國即使沒有賦予獨立董事決定權(quán)， 也明確了其知情權(quán)、審查權(quán)及建議權(quán)，至少能夠發(fā)揮一定的作用。⑧法律可以不禁止或者 限制獨立董事從事競業(yè)活動，也可以允許與其所任職的公司進(jìn)行交易，這些可能會引起 內(nèi)部董事或者經(jīng)理與公司之間利益沖突的行為，因獨立董事無權(quán)左右公司的態(tài)度，要想 假公濟(jì)私并不容易，故通常不會導(dǎo)致?lián)p害公司利益的后果。另外，與公司的內(nèi)部董事或 者經(jīng)理不同的是，獨立董事不在公司領(lǐng)取薪金，而僅根據(jù)其所任職公司的規(guī)模大小、實 力強(qiáng)弱、行業(yè)分類、工藝特性以及工作量多少，甚至參加董事會會議的次數(shù)得到部分津 貼，其總數(shù)通常要比內(nèi)部董事或者經(jīng)理少得多，假如由于擔(dān)當(dāng)某公司的獨立董事，就不 能開展任何與該公司相同的營業(yè)活動，也不能與該公司發(fā)生任何形式的交易，那么，首 先就將所有從事相同行業(yè)的其他公司的董事、經(jīng)理，或者美國公司中的CEO們，擋在獨立 董事的大門之外，眾多的優(yōu)秀人才不能為其所用，對于該公司未必有利。因為來自同行 的經(jīng)驗，有時比什么都重要。另一方面，對于受到限制的獨立董事人選，也失去了部分 擇業(yè)的自由和競爭的自由。而依據(jù)多數(shù)西方經(jīng)濟(jì)學(xué)家的理念，經(jīng)濟(jì)的繁榮、福利的增加 ，多半得益于自由競爭。因獨立董事從其所任職公司獲取少量的津貼，就失去競爭的自 由，對他們本人既不公平，也不合理。從此意義上來說，確實不宜硬性規(guī)定獨立董事的 競業(yè)禁止或者競業(yè)限制義務(wù)，以及與公司利益相反的交易限制義務(wù)。但是，在獨立董事 主要履行監(jiān)督職能的過程中，遵守法律、公司章程、股東大會或者董事會決議，不得損 害公司利益的義務(wù)，以及相應(yīng)的損害賠償責(zé)任，是不能因為其身份特殊而免除的。否則 ，僅憑勤勉謹(jǐn)慎義務(wù)及責(zé)任，就不足于對獨立董事形成有效的制約?！渡鲜泄局卫頊?zhǔn)則 》第39條中有關(guān)董事因違反法律法規(guī)和公司章...
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