董事控 制 權(quán) 之 爭
控 制 權(quán) 之 爭 控制權(quán)爭奪的案例中，我們發(fā)現(xiàn)，爭奪雙方通過各種合法、違法或模糊的手段，在為對 方制造控制障礙的同時(shí)，也可能會(huì)侵犯股東權(quán)益；當(dāng)控制權(quán)的獲得不足以補(bǔ)償收購成本 時(shí)，有的操作者便損害中小股東的財(cái)產(chǎn)權(quán)。這種情況有愈演愈烈的趨勢。比如本期封面 故事另一篇文章《爭奪董事會(huì)。規(guī)則反思》所剖析的“鄭百文重組”、“馬應(yīng)龍事件”。 在上市公司控制權(quán)爭奪越來越復(fù)雜的博弈中如何保證廣大股東權(quán)益，法律法規(guī)如何不偏 離制訂的初衷，是本刊組織這一專題的重點(diǎn)。 一旦上市公司各參與主體的利益分配失衡，所有權(quán)與代理權(quán)分離，便有可能發(fā)生控制權(quán) 之爭（控制權(quán)之爭按主體可分為7種類型，如附文二）。而促成控制權(quán)爭奪的內(nèi)在原因是 ，上市公司治理結(jié)構(gòu)存在著缺陷（如附文三）。 控制權(quán)之爭一旦發(fā)生，各方總會(huì)借助法律、技術(shù)、政策等手段，各出奇招進(jìn)行殊死搏斗 。從中我們總結(jié)出一系列控制與反控制、收購與反收購的經(jīng)典策略。 策略1： 運(yùn)用股東大會(huì)召集權(quán)及提案權(quán) 戰(zhàn)術(shù)1：運(yùn)用股東大會(huì)召集權(quán) 2000年8月，“名流投資”取得“幸福實(shí)業(yè)”6000萬股法人股而成其第一大股東?！懊鳌钡娜?主受到原大股東“湖北國投”的抵制。在改組董事會(huì)的提案遭董事會(huì)否決后，“名流”發(fā)起 了由提議股東自行召集的上市公司股東大會(huì)，結(jié)果順利改組董事會(huì)，爭得控制權(quán)。 2000年，中國證監(jiān)會(huì)公布了《上市公司股東大會(huì)規(guī)范意見》（以下簡稱《規(guī)范意見》），對 股東大會(huì)的召集權(quán)、提案權(quán)作出了細(xì)致規(guī)定。比如股東只要單獨(dú)或聯(lián)合持有公司有表決 權(quán)的股權(quán)總數(shù)10%以上，即可提議召開臨時(shí)股東大會(huì)；董事會(huì)如拒絕將股東提案提交股東 大會(huì)決議或拒絕召開股東大會(huì)，收購人可決定自行召開臨時(shí)股東大會(huì)。 此后，“自行召集臨時(shí)股東大會(huì)”被廣泛運(yùn)用于股權(quán)收購戰(zhàn)中。比如“國際大廈”二股東“河 北開元”在2001年自行召集了7次臨時(shí)股東大會(huì)，要求追究大股東的經(jīng)營責(zé)任并改組董事 會(huì)，只是由于持股比例低而屢屢鎩羽而歸。 戰(zhàn)術(shù)2：運(yùn)用股東大會(huì)提案權(quán) 提案率最高的事項(xiàng)有董事、監(jiān)事任免、修改章程等。提案權(quán)的主要糾紛包括： 1） 提案的有效時(shí)間?！兑?guī)范意見》規(guī)定臨時(shí)股東大會(huì)會(huì)議通知發(fā)出后，雙方不得再提出通知 中未列出事項(xiàng)的新提案，修改提案應(yīng)在會(huì)議召開前15天公告，否則會(huì)議應(yīng)順延。而2000 年5月，在“猴王”股東大會(huì)召開前夕，公司5名董事臨時(shí)提議召開臨時(shí)董事會(huì)罷免另外4名 董事，并計(jì)劃將該議案直接提交股東大會(huì)審議，明顯在程序、內(nèi)容諸方面嚴(yán)重違規(guī)，后 被武漢證管辦制止。 2） 提案分拆的效力。比如在1999年，“申華實(shí)業(yè)”第一大股東“君安”在股東大會(huì)會(huì)議通知中 提出一個(gè)完整提案“新董事更換老董事”，但選舉時(shí)卻被申華拆為4個(gè)表決事項(xiàng)。結(jié)果兩名 “君安”董事被罷免，而“君安”擬更換進(jìn)董事會(huì)的兩人卻落選。由于當(dāng)時(shí)找不到解決的法 律依據(jù)，君安、申華的矛盾迅速升級。 現(xiàn)《規(guī)范意見》規(guī)定：“如將提案進(jìn)行分拆或合并表決，需征得原提案人同意；原提案人不 同意變更的，股東大會(huì)會(huì)議主持人可就程序性問題提請股東大會(huì)做出決定，并按照股東 大會(huì)決定的程序進(jìn)行討論?！?但該規(guī)定仍有不妥之處。股東大會(huì)對程序性問題表決，應(yīng)視為一項(xiàng)新的表決議案履行必 要的法律程序，讓主持人臨時(shí)提請股東大會(huì)表決顯得不太規(guī)范。 3）股東的董事提名權(quán)。許多上市公司章程里都有限制股東提名董事候選人的條款，有時(shí) 嚴(yán)格得可用作反收購的“驅(qū)鯊劑”，例如將董事提名權(quán)只給原董事會(huì)，或要求股東提名的 候選人名單要經(jīng)過董事會(huì)同意才可提交股東大會(huì)決議等。許多紛爭由此而起。 戰(zhàn)術(shù)3：股東大會(huì)的表決權(quán)和表決程序 關(guān)于股東表決權(quán)、表決程序的糾紛在收購戰(zhàn)中也不少。 1）關(guān)聯(lián)方的表決權(quán)?！兑?guī)范意見》規(guī)定，在就關(guān)聯(lián)交易進(jìn)行表決時(shí)，關(guān)聯(lián)股東要回避。但 關(guān)聯(lián)股東卻千方百計(jì)規(guī)避法律，如以形式上的非關(guān)聯(lián)股東出面表決或?qū)㈥P(guān)聯(lián)交易設(shè)計(jì)成 形式上的非關(guān)聯(lián)交易。 2）名義股東表決資格的認(rèn)定。常見的是名義股東與實(shí)際股東不一致引發(fā)的爭議。比如“ 廣西康達(dá)”有一位持股達(dá)4.2%的法人股東并非真正出資者，各方對此心知肚明。該股東素 來有出席股東大會(huì)的權(quán)利但無表決權(quán)，這在控制權(quán)穩(wěn)定時(shí)期沒有任何不妥，而一旦發(fā)生 控制權(quán)之爭，就成了雙方爭執(zhí)的焦點(diǎn)。 3）股東大會(huì)的會(huì)議期限。股東大會(huì)的日程一般是半天或一天。但也有特殊情況，如在“ 勝利股份”召開股東大會(huì)期間，“通百惠”和“勝邦”拿出了兩份針鋒相對的董事會(huì)、監(jiān)事會(huì) 候選人提案，由于“兩選一”的選舉辦法未獲股東大會(huì)通過，兩套提案無法繼續(xù)表決，只 好暫時(shí)休會(huì)，并于次日繼續(xù)進(jìn)行?！巴ò倩荨迸c“勝邦”就會(huì)議隔日召開的效力問題各執(zhí)一 詞。 現(xiàn)《規(guī)范意見》規(guī)定，董事會(huì)應(yīng)當(dāng)保證股東大會(huì)在合理的工作時(shí)間內(nèi)連續(xù)舉行，直至形成 最終決議。因不可抗力或其他異常原因?qū)е鹿蓶|大會(huì)不能正常召開或未能做出任何決議 的，董事會(huì)應(yīng)向交易所說明原因并公告，并有義務(wù)采取必要措施盡快恢復(fù)召開股東大會(huì) 。 4）表決票的管理。在“方正科技”一次股東大會(huì)上，股東之一“基金金鑫”的代表意外地發(fā) 現(xiàn)自己投的棄權(quán)票不翼而飛，董事會(huì)、見證律師則堅(jiān)稱票箱里沒有發(fā)現(xiàn)金鑫的表決票。 從此表決票的管理問題引起大家的關(guān)注。但至今沒有這方面的法律條款。 戰(zhàn)術(shù)4：讓見證律師發(fā)揮作用 法律要求股東大會(huì)要有具證券從業(yè)資格的律師出席，并出具法律意見，有時(shí)律師的意見 會(huì)對股東大會(huì)的表決結(jié)果有重要影響。如“廣西康達(dá)”股東大會(huì)上，前面提到的一位名義 股東被董事會(huì)聘請的見證律師現(xiàn)場裁定為無表決權(quán)，從而改寫了表決結(jié)果 策略2： 爭取股東大會(huì)控制權(quán) —足量的有效表決權(quán) 控制權(quán)之爭最終要靠股東大會(huì)“改朝換代”或“鳴金收兵”，關(guān)鍵在于足量的有效表決權(quán)。 決議事項(xiàng)不同，所需有效表決權(quán)數(shù)量也不同。股東大會(huì)決議可分為普通決議和特別決議 。普通決議需出席股東所持表決權(quán)的1/2以上通過；特別決議則要2/3以上通過。特別決 議事項(xiàng)一般包括增資減資、發(fā)行債券、分立、合并、解散和清算、章程修改等。 股東股權(quán)并非就是有效表決權(quán)，如關(guān)聯(lián)交易回避表決、類別股份單獨(dú)表決等情形。國外 存在“類別股”概念，如普通股和優(yōu)先股，部分股份無表決權(quán)，部分股份有特殊表決權(quán)（ 如雙倍表決權(quán)）。一項(xiàng)涉及類別股東權(quán)益的議案，一般要獲得類別股股東的絕對多數(shù)同 意才能通過。國內(nèi)上市公司股份都是普通股，一般事項(xiàng)上都有相同的表決權(quán)。而國內(nèi)所 指的類別股，指普通股中的A、B或H股。1994年《赴境外上市公司章程必備條款》要求公司 在變更或廢除類別股東的權(quán)利前，應(yīng)當(dāng)經(jīng)股東大會(huì)特別決議通過、經(jīng)受影響的類別股東 分別召集會(huì)議2/3以上通過才行。 此外，國內(nèi)上市公司的類別股還應(yīng)包括國有股、法人股、和社會(huì)公眾股。由于國有股和 法人股大多占據(jù)絕對控股地位，因此憑借這種絕對優(yōu)勢，他們可以很輕松地將自己的意 志強(qiáng)加給小股東。因此，承認(rèn)國有股、法人股、社會(huì)公眾股為類別股，并在此基礎(chǔ)上構(gòu) 建類別股份制將更切合國情，能更有效地防止大股東濫用控制權(quán)。 有效表決權(quán)包括直接持股、代理權(quán)征集和機(jī)構(gòu)投資者或公眾投資者的支持票。直接持股 最常見；征集表決權(quán)也可以有效提高持股比例；而爭取機(jī)構(gòu)、公眾投資者的支持更可達(dá) 到事半功倍之效。 一般而言，收購人只要保證有足夠的有效表決權(quán)，贏得戰(zhàn)役指日可待。當(dāng)然，反收購方 控制著公司及董事會(huì)，在控制股東大會(huì)運(yùn)作、控制議案內(nèi)容、控制信息披露、控制決議 內(nèi)容等方面極具優(yōu)勢，但如表決權(quán)份量不夠，則只是“緩兵”而無法“退兵”。 策略3： 打好股權(quán)收購戰(zhàn) 股權(quán)收購最重要的是保持“適度”的持股比例和持股結(jié)構(gòu)。持股比例偏低或持股結(jié)構(gòu)不穩(wěn) 定，都會(huì)影響控制權(quán)的牢固。根據(jù)上市公司股權(quán)分散程度，控制權(quán)所需配備的股權(quán)額大 小不等：一般取得20%- 30%即可相對控制公司，50%以上則可絕對控制；股權(quán)高度分散如三無概念公司，可能不 到10%就能當(dāng)?shù)谝淮蠊蓶|了。 股權(quán)穩(wěn)定控制的比例一般要求在股東大會(huì)有效表決權(quán)的2/3以上，這樣即便是特別決議事 項(xiàng)，也能保證結(jié)果有利于自己。下面談?wù)劸唧w戰(zhàn)術(shù)。 第一招：向公司其他股東協(xié)議收購非流通股 能組合成控股權(quán)或決定勝負(fù)的少數(shù)股權(quán)，是控制權(quán)爭奪雙方的首選目標(biāo)。為取得股權(quán)， 兩方往往相互競價(jià)，持股股東深諳手中股權(quán)的潛在價(jià)值，待價(jià)而沽，多以滿意價(jià)位套現(xiàn) 。 第二招：二級市場增持 流通股價(jià)一般遠(yuǎn)高于公司非流通股的定價(jià)，這對增持人的實(shí)力是個(gè)考驗(yàn)，另外還要嚴(yán)格 遵循信息披露規(guī)則。 第三招：通過拍賣、變賣取得股權(quán) 公司原股東所持股權(quán)如涉及債務(wù)、訴訟等已進(jìn)入拍賣、變賣程序，爭購方可趁機(jī)拿到股 權(quán)。不過要小心拍賣風(fēng)險(xiǎn)，股份有可能落入第三人之手，或拍賣價(jià)偏高導(dǎo)致收購成本抬 高。 第四招：股權(quán)先托管，后過戶 如國有股未取得相關(guān)批文暫時(shí)無法辦理過戶，股份尚在鎖定期無法出售或其他原因，買 方可先期支付定金或保證金換取股權(quán)的托管權(quán)，包括表決權(quán)、收益權(quán)等。當(dāng)然托管只是 權(quán)宜之計(jì)，存在一方違約或其他突發(fā)事件的可能。 第五招：標(biāo)購即要約收購 《證券法》規(guī)定持有30%股份以上的收購者負(fù)有“要約收購”的義務(wù)，證監(jiān)會(huì)對強(qiáng)制要約義務(wù) 的豁免手續(xù)也越來越嚴(yán)格。2000年初幾起收購案未被豁免而流產(chǎn)后，30%的持股比例成為 收購雷區(qū)，大量“29%”式收購應(yīng)運(yùn)而生，成為規(guī)避全面要約義務(wù)的新對策（有關(guān)標(biāo)購的詳 細(xì)闡述，見附文四）。 標(biāo)購是爭奪控制股權(quán)雙方的激烈對抗，國外較流行，國內(nèi)則尚未出現(xiàn)成熟案例。值得一 提的是1994年光大國際信托投資公司在STAQ系統(tǒng)公開標(biāo)購廣西玉柴法人股事件。短短3天 標(biāo)購期，光大以不超過6.3元/股的價(jià)格購得玉柴17.84%法人股，成其第3大股東。 第六招：一致行動(dòng)人持股，提高持股比例 由于受要約收購等制度限制，或出于實(shí)際需要，爭購方往往與其他關(guān)聯(lián)方共同持股奪取 控制權(quán)，隨之而生“一致行動(dòng)人”制度。目前“一致行動(dòng)人”在控制權(quán)戰(zhàn)爭中益發(fā)顯得舉足 輕重。 1993年“寶延風(fēng)波”就因“一致行動(dòng)人”問題引起激烈爭議—當(dāng)初“寶安”通過兩家關(guān)聯(lián)企業(yè)（ 一致行動(dòng)人）大量購入延中股票而未披露。近期的例子是“裕興”舉牌“方正”，前者僅持 “方正”1.5304%股權(quán)，卻因6家“一致行動(dòng)人”的支持而問鼎“裕興”第一大股東，其實(shí)6家“ 一致行動(dòng)人”除2家屬“裕興”關(guān)聯(lián)企業(yè)，其余均無關(guān)聯(lián)；此后“高清”舉牌方正，也聯(lián)合了 3家無關(guān)聯(lián)股東共同提案。 “一致行動(dòng)”在實(shí)踐中有兩類。一是公開披露的“一致行動(dòng)”，多為擴(kuò)大收購資金來源或出 于操作需要、擴(kuò)大企業(yè)影響等。“裕興”、“高清”先后舉牌“方正”都屬此類。另一類是大 量隱蔽的“一致行動(dòng)”，即規(guī)避法律的“一致行動(dòng)”，包括1）為規(guī)避30%以上的要約義務(wù)， 分散幾家公司收購目標(biāo)公司股份；2）為解決收購資金來源和收購主體資格進(jìn)行一致行動(dòng) ；3）為方便關(guān)聯(lián)交易，由形式上的非關(guān)聯(lián)方持有股權(quán)并表決等。此類一致行動(dòng)的隱蔽性 很強(qiáng)，信息不披露，殺傷力大，不易認(rèn)定，是收購中的灰色地帶。 今年初，“贛南果業(yè)”公告稱，“中國新聞發(fā)展深圳公司”受讓29.5%股權(quán)，成為公司新第一 大股東；北京國際信托投資有限公司、江西發(fā)展信托投資股份有限公司分別受讓9.35%、 12.66%股權(quán)，位列第二、第三大股東。不妨猜測，兩家信托投資公司是否在利用其信托 業(yè)務(wù)，為客戶購入“贛南果業(yè)”股權(quán)？如猜測成立，則隱蔽的客戶又是誰？“中國新聞發(fā)展 深圳公司”恰到好處的持股比例說明了什么？ 策略4： 代理權(quán)爭奪 —低成本、巧借外援、進(jìn)退自如 代理權(quán)爭奪及征集投票權(quán)在國外較普遍，近期如美國CA公司的一股東征集投票權(quán)，要求 罷免公司CEO王嘉廉，王以牙還牙，也征集投票權(quán)，最后王以微弱優(yōu)勢獲勝。國內(nèi)證券市 場上發(fā)生的代理權(quán)爭奪事件有： 1994年春“君萬事件”。因包銷大量余額B股而成為“萬科”大股東之一的“君安證券公司”， 通過取得委托授權(quán)的形式，聯(lián)合持有“萬科”12%股權(quán)的其它4大股東突然向“萬科”董事會(huì) 發(fā)難，公開發(fā)出倡議書要求改革公司經(jīng)營決策。后因挑戰(zhàn)者同盟中的一名股東臨陣倒戈 ，最終“君安”改組“萬科”的計(jì)劃不了了之。 1998年金帝建設(shè)董事會(huì)選舉事件。持20.7%股份的“金帝建設(shè)”第二大股東通過收集委托投 票權(quán)等手段，取得了“金帝建設(shè)”董事會(huì)的全部席位，而持26.48%股份的第一大股東“上海 新綠”卻無一人進(jìn)入董事會(huì)，使“上海新綠”對“金帝建設(shè)”的控制權(quán)徹底旁落。 2000年初“勝利股份”代理權(quán)之爭。前文提到的“通百惠”向小股東公開征集投票權(quán)委托書 ，這種激烈的代理權(quán)爭奪戰(zhàn)首次在中國證券市場上演。最終，二股東“勝邦”依靠關(guān)聯(lián)持 股結(jié)構(gòu)，戰(zhàn)勝了“通百惠”，牢牢掌握了新董事會(huì)的控制權(quán)。 此后，“廣西康達(dá)”、“國際大廈”、“鄭百文”等均采取...
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