學(xué)術(shù)－哈耶克的法律與憲政思想研究（北大出版社）
學(xué)術(shù)－哈耶克的法律與憲政思想研究（北大出版社） 法律秩序與自由正義 --哈耶克的法律與憲政思想研究 高全喜 著 北京大學(xué)出版社2003年出版 前言 第一章 正當行為規(guī)則 一、法律規(guī)則 1、法律是一種規(guī)則 2、規(guī)則與合法預(yù)期 二、抽象規(guī)則 1、抽象規(guī)則 2、分界與保護 三、私利與公益 1、私利與公益 2、大陸理性的機巧 3、英國的技藝理性 四、正當行為規(guī)則 1、人的行為與行動結(jié)構(gòu) 2、規(guī)則正義 3、規(guī)則與權(quán)利 4、正當行為規(guī)則在哈耶克理論中的地位 第二章 法律秩序 一、從法律規(guī)則到法律秩序 1、自生秩序 2、從規(guī)則到秩序 3、法律規(guī)則與法律秩序 二、抽象整體秩序 1、抽象整體秩序 2、意見與知識 3、與抽象社會理論的比較 三、私法制度在經(jīng)濟秩序中的作用 1、私法與公法的劃分 2、私法制度與交換學(xué) 四、政制秩序 1、立法與組織規(guī)則 2、政制秩序及其雙重特性 第三章 法律、自由與正義 一、法律與自由 1、自由與強制 2、法律與自由 二、權(quán)利問題與法律正義 1、權(quán)利問題 2、從正當權(quán)利到法律正義 三、否定性問題 1、否定性概念 2、正當行為規(guī)則的否定性特征 四、哈耶克的自由正義論 1、客觀正義的預(yù)設(shè) 2、從自由到正義的兩種路徑 3、法律規(guī)則與自由正義 4、自由正義的否定性價值及其論證 第四章 法治與憲政思想 一、哈耶克的法治思想 1、《自由秩序原理》時期的法治觀 2、普通法的法治國 3、以公法形式實施正當行為規(guī)則 二、自由政制的雙重特性 1、《自由秩序原理》時期的憲政觀 2、自由政制的雙重特性 三、現(xiàn)代民主制與社會正義 1、民主政制與立法擴張 2、社會正義的幻象 3、立憲民主及其蛻變 第五章 憲法新模式 一、哈耶克的新憲政觀 1、國家與主權(quán)問題 2、憲法地位問題 3、憲法的吊詭性 4、現(xiàn)行憲法模式及其弊端 二、三權(quán)五層的憲政模式 1、新憲法的基本原則 2、兩種議會 3、獨立的司法權(quán)問題 4、三權(quán)五層的模式架構(gòu) 第六章 哈耶克與現(xiàn)代自由主義 一、自由主義是否存在價值危機？ 1、伯林的問題 2、羅爾斯的解決方法 3、哈耶克自由主義的獨創(chuàng)性 二、對哈耶克自由主義的挑戰(zhàn) 1、格雷及其挑戰(zhàn) 2、三種否定性價值理想 三、弱勢的政治哲學(xué) 1、政治的去中心化 2、強勢邏輯與弱勢邏輯 主題索引 人名索引 主要參考文獻 法律秩序與自由正義 ——哈耶克的法律與憲政思想研究 　 前言 第一章 正當行為規(guī)則 一、法律規(guī)則 1、法律是一種規(guī)則 2、規(guī)則與合法預(yù)期 二、抽象規(guī)則 1、抽象規(guī)則 2、分界與保護 三、私利與公益 1、私利與公益 2、大陸理性的機巧 3、英國的技藝理性 四、正當行為規(guī)則 1、人的行為與行動結(jié)構(gòu) 2、規(guī)則正義 3、規(guī)則與權(quán)利 4、正當行為規(guī)則在哈耶克理論中的地位 第二章 法律秩序 一、從法律規(guī)則到法律秩序 1、自生秩序 2、從規(guī)則到秩序 3、法律規(guī)則與法律秩序 二、抽象整體秩序 1、抽象整體秩序 2、意見與知識 3、與抽象社會理論的比較 三、私法制度在經(jīng)濟秩序中的作用 1、私法與公法的劃分 2、私法制度與交換學(xué) 四、政制秩序 1、立法與組織規(guī)則 2、政制秩序及其雙重特性 第三章 法律、自由與正義 一、法律與自由 1、自由與強制 2、法律與自由 二、權(quán)利問題與法律正義 1、權(quán)利問題 2、從正當權(quán)利到法律正義 三、否定性問題 1、否定性概念 2、正當行為規(guī)則的否定性特征 四、哈耶克的自由正義論 1、客觀正義的預(yù)設(shè) 2、從自由到正義的兩種路徑 3、法律規(guī)則與自由正義 4、自由正義的否定性價值及其論證 第四章 法治與憲政思想 一、哈耶克的法治思想 1、《自由秩序原理》時期的法治觀 2、普通法的法治國 3、以公法形式實施正當行為規(guī)則 二、自由政制的雙重特性 1、《自由秩序原理》時期的憲政觀 2、自由政制的雙重特性 三、現(xiàn)代民主制與社會正義 1、、戰(zhàn)性義的新種民主政制與立法擴張 2、社會正義的幻象 3、立憲民主及其蛻變 第五章 憲法新模式 一、哈耶克的新憲政觀 1、國家與主權(quán)問題 2、、戰(zhàn)性義的新種憲法地位問題 3、憲法的吊詭性 4、現(xiàn)行憲法模式及其弊端 二、三權(quán)五層的憲政模式 1、新憲法的基本原則 2、、戰(zhàn)性義的新種兩種議會 3、獨立的司法權(quán)問題 4、三權(quán)五層的模式架構(gòu) 第六章 哈耶克與現(xiàn)代自由主義 一、自由主義是否存在價值危機？ 1、伯林的問題 2、羅爾斯的解決方法 3、哈耶克自由主義的獨創(chuàng)性 二、對哈耶克自由主義的挑戰(zhàn) 1、格雷及其挑戰(zhàn) 2、三種否定性價值理想 三、弱勢的政治哲學(xué) 1、政治的去中心化 2、強勢邏輯與弱勢邏輯 　 主題索引 人名索引 主要參考文獻 第一章 正當行為規(guī)則 　 　 規(guī)則問題一直是西方法理學(xué)中的一個重要問題，哈耶克作為一個經(jīng)濟學(xué)家，早在維也納 時期就關(guān)注規(guī)則在市場經(jīng)濟中的作用，隨著他的研究轉(zhuǎn)向，規(guī)則問題日益成為其社會、 法律與政治思想的核心問題。在哈耶克看來，“人不僅是一種追求目的的動物，而且在很 大程度上是一種遵循規(guī)則的動物，”[１]遵循規(guī)則使個人結(jié)成群體，并在群體生活中形成 秩序，從小群體到大社會，其內(nèi)在的演變是一個人們遵循規(guī)則、趨于繁榮的擴展過程， 這個過程使得個人的群體生活成為開放性的，從幾個人或一群人結(jié)成的小社會逐漸發(fā)展 為一個更多的人結(jié)成一體的大社會，所謂進化，就其文明的內(nèi)涵來說便是人類從部落群 體自生演化為法治下的自由社會的過程。 這種使人遵循它便得以獲得成功的規(guī)則究竟是什么呢？或者說，人類社會秩序下的個人 自由所依據(jù)的規(guī)則究竟是什么呢？對此，哈耶克在他的幾部主要著作中分別給予了不同 論述，其中最具有核心意義的是在《法律、立法與自由》一書中有關(guān)正當行為規(guī)則的論述 。本書之所以把正當行為規(guī)則置于首章來處理，這并不僅在于它對于哈耶克的理論是至 關(guān)重要的，而且在我看來，哈耶克所論述的正當行為規(guī)則可以說是自由主義法律和政治 理論，特別是憲政理論的一個基石。雖然“正當行為規(guī)則”（Rules of just conduct）一詞的提出，在哈耶克的理論發(fā)展中是較晚的事情，[２]但它卻是法律規(guī)則的 精髓，它意味著正當?shù)男袨榈囊?guī)則，而不是其他的規(guī)則，才是哈耶克所理解的法，或更 精確地說，私法，正義之法，自由之法。所以，我認為哈耶克的法律與憲政思想，其邏 輯的起點是正當行為規(guī)則。 一、法律規(guī)則 1、法律是一種規(guī)則 依據(jù)法學(xué)派家凱爾森等人的觀點，作為規(guī)則的法律是一種強制性的命令，這種命令來自 國家或政府組織機構(gòu)，體現(xiàn)著作為立法者的國家意志。[３]把規(guī)則與命令相等同，必然 會引申出如下幾個問題：第一，命令的強制性需要合法性的支撐，也就是說，如何才能 區(qū)分不同語境下的命令，即一個強盜對于他所劫持者發(fā)出的命令與一個國家或政府所頒 布的法令，這兩種命令有什么實質(zhì)性的不同；第二，命令作為一種義務(wù)或責任，它對于 人們來說具有怎樣的效力，即人憑什么要遵守這種命令；第三，命令作為一種強制性規(guī) 則，它在何種限度內(nèi)成為使人能夠接受的，也就是說，規(guī)則有不同的類型，如禮儀規(guī)則 、語言規(guī)則、游戲規(guī)則等，究竟何種規(guī)則以及它達到怎樣的程度才成為法律規(guī)則。我們 看到，分析法學(xué)家哈特便是沿著這一路徑進一步推進了奧斯丁、凱爾森等人的法學(xué)理論 ，他認為法律理論的困惑或許很多，但上述三類問題是關(guān)鍵性的，它們涉及法律的“本性 ”?！拔覀冇纱颂岢隽巳齻€經(jīng)常性的爭論點：法律與以威脅為后盾的命令有何區(qū)別與聯(lián)系 ？法律義務(wù)與道德義務(wù)有何區(qū)別與聯(lián)系？什么是規(guī)則以及規(guī)則達到何種程度才成為法律 ？關(guān)于法律‘本性’的大量思考，其主要目的就是為了消除這三個爭論點所引起的疑問和 困惑?！盵４] 在有關(guān)“法律是什么”的問題上，確實存在著種種困惑，哈特沿著實證法學(xué)派的邏輯，開 辟出了一條有關(guān)分析法學(xué)的規(guī)則理論。在哈特看來，法律是由組織系統(tǒng)頒布的規(guī)則體系 ，是一種授權(quán)性規(guī)則，或者說，法律的正當性來源于立法者擁有立法的資格權(quán)力，這種 權(quán)力決定了它所頒布的命令具有著強制約束力，用他的話來說，即人們的服從是立法者 有資格對他們下命令或要求。這樣，哈特便把法律的本性歸于立法者的主權(quán)資格，為此 ，他提出了著名的有關(guān)第一性規(guī)則與第二性規(guī)則的法學(xué)理論。 哈特首先區(qū)分了兩種規(guī)則，一類規(guī)則是基本規(guī)則或第一性規(guī)則，根據(jù)這類規(guī)則人們必須 為或不為某些行為，而不論愿意與否，這類規(guī)則規(guī)定了人們的義務(wù)，又叫“設(shè)定義務(wù)的規(guī) 則”。另一類規(guī)則是第二性規(guī)則或“關(guān)于規(guī)則的規(guī)則”，它規(guī)定人們可以通過某些行動和言 論方式采用新的第一性規(guī)則，廢除和修改舊的第一性規(guī)則，或者以某種方式?jīng)Q定第一性 規(guī)則的影響范圍，或控制它們的作用，這類規(guī)則涉及人們的權(quán)利，又稱為“授予權(quán)利的規(guī) 則”。哈特認為法律是兩類規(guī)則的結(jié)合，不過就其重要性來看，他更傾向于第二性規(guī)則， 因為第二性規(guī)則涉及法律本性的一個核心問題，即承認問題，也就是說，第二性規(guī)則通 過它的承認原則從而解答了第一性規(guī)則其法律資格的淵源，一個設(shè)定了義務(wù)的規(guī)則之所 以能夠成為法律，固然是因為它是主權(quán)者所設(shè)定的，但最終這種主權(quán)者的命令必須得到 人們的承認，即第二性規(guī)則通過它在三個方面的授權(quán)、規(guī)定及說明證成主權(quán)者的合法性 地位，只有被承認的規(guī)則才是真正的法律。由此，哈特通過第二性規(guī)則，特別是其承認 規(guī)則排除了強暴性的法律，從而區(qū)分了法律的命令與強盜者的命令兩者之間的根本不同 。這樣以來，哈特似乎便解決了法律制度上的一個看似兩難的問題，即“它既期望普通公 民的服從，又期望官員把第二性規(guī)則作為公務(wù)行為的重要的共同標準來接受?！盵５] 當然，第一性規(guī)則所規(guī)定的義務(wù)并不是單一層面上的，它包含了從習慣、慣例到實在法 ，乃至憲法的內(nèi)容，一個由多種規(guī)則體系所組成的法律社會，有些是以直接命令的方式 ，有些是以默示的方式要求人們做或不做某種行為，但是，對于這些具有約束力的法律 規(guī)則應(yīng)該有所界定和限制，屬于第二性規(guī)則的功能，哈特將其分為三種，一種是審判規(guī) 則，一種是改變規(guī)則，一種是承認規(guī)則。審判規(guī)則通過法官的司法審判而對立法者的法 律給予確認和改變，改變規(guī)則通過修改法律或修改憲法的程序安排來對法律規(guī)則給予修 改，承認規(guī)則是通過人們對于既定的法律規(guī)則的自主承認與接受，而不是基于暴力的被 迫與無奈，來履行自己的法定義務(wù)。在這三種第二性規(guī)則中承認規(guī)則是最終的也是最重 要的，因為“承認規(guī)則提供了用以評價這一制度的其他規(guī)則的效力的標準，在一個重要意 義上說，承認規(guī)則是一個最終的規(guī)則：像通常一樣，在標準是依照相對從屬和優(yōu)先的地 位排列順序的地方，其中之一將是最高的。承認規(guī)則的最終性和其標準之一的最高性的 觀念最值得注意。重要的是把這兩種觀念同我們已拒絕的預(yù)測論區(qū)別開，后者認為在每 一個法律制度的某個地方，即使是隱藏在法的形式后面，一定有一個法律上不受限制的 獨立自主的立法權(quán)力。”[６] 承認規(guī)則是哈特分析法學(xué)的一個關(guān)鍵概念，它解決了奧斯丁、凱爾森法律即命令的強制 性特征以及這種特征背后的不受限制的立法權(quán)力的觀念所面臨的強權(quán)主義問題。在此， 哈特區(qū)分了“最高的”和“不受限制的”兩類不同的法學(xué)界定，在他看來，最高的法律規(guī)則 并非意味著不受限制，相反，最高的法律乃至憲法，也要受到限制，其標準主要是承認 規(guī)則，承認規(guī)則成為一個法律制度的最終規(guī)則。問題在于，哈特在論述兩個規(guī)則的相互 連接時隱含著一個內(nèi)在的悖論，盡管哈特企圖通過一種內(nèi)視的方式解決這個悖論，但恰 恰是這個內(nèi)視的方式在解決這個悖論的同時，其實是在制造著這個悖論。 哈特認為，舊的純粹法學(xué)面臨著一個無法區(qū)分兩種強制性規(guī)則命令的難題，在他看來， 如果要將強盜的命令與立法者的命令區(qū)別開來，必須納入一種內(nèi)在的視點，對此可以通 過游戲規(guī)則來理解。在任何一種游戲比賽，例如下象棋或打橋牌中，比賽者顯然不是以 外在觀察者的身份僅僅看到棋子的移動，參賽者對于游戲規(guī)則存在著一種反省性質(zhì)的批 評態(tài)度，他不僅本身以一定方式移動棋子，而且對所有以這種方式移動棋子的行為具有 內(nèi)在的看法，因此對于參賽者來說，他們進行比賽是基于對有關(guān)指導(dǎo)規(guī)則來的承認，因 此，比賽的效力建立在參賽者對于規(guī)則的承認和接受上面。如此看來，這種以當事者的 身份對于比賽規(guī)則的接受便是內(nèi)在的視線，承認、接受和服從構(gòu)成了這類規(guī)則的合法性 淵源，由此可以解決上述奧斯丁、凱爾森等人的問題，即人們服從規(guī)則固然是由于規(guī)則 對他們具有約束力，但更因為這種約束力是他們主動承認的，而強盜的暴力性強制，卻 在承認規(guī)則之外，當事者出于無奈和恐懼接受強盜的命令，但它永遠不能成為一條法律 規(guī)則。 不過，哈特在解決了一個問題的同時又生出了另外一個問題，即法律規(guī)則依賴于承認規(guī) 則，承認規(guī)則又依據(jù)什么呢？哈特似乎明顯感到了這一點，他指出：“對于一個法律的存 在來說，...
學(xué)術(shù)－哈耶克的法律與憲政思想研究（北大出版社）