推行代建制促進長三角交通基礎(chǔ)設(shè)施一體化建設(shè)的法律思考
推行代建制促進長三角交通基礎(chǔ)設(shè)施一體化建設(shè)的法律思考 上海市建緯律師事務(wù)所 陳應(yīng)春 滬蘇浙優(yōu)勢互補，實現(xiàn)長三角一體化，打造具有強勁競爭力的都市圈，已成為三地 的共同愿望和共同利益所在，也已成為我國區(qū)域發(fā)展戰(zhàn)略的重要組成部分。而長三角的 一體化，排在首位的就是交通整合。沒有交通的一體化，就不會有長三角的一體化?；?于這種共識，長三角交通基礎(chǔ)設(shè)施一體化的整體規(guī)劃已成為國家和三地領(lǐng)導及有關(guān)專家 考慮的重要事項，并已逐步付諸實施。 所謂長三角交通基礎(chǔ)設(shè)施一體化主要是指在長三角地區(qū)建立以高速公路為主的公路網(wǎng)和 城際快速軌道系統(tǒng)一體化的運輸網(wǎng)絡(luò)。就外延來說，以高速公路為主的公路網(wǎng)，主要是 指蘇浙滬三地圍繞打造長三角“三小時都市圈”的目標，進行的高速公路網(wǎng)一體化的規(guī)劃 ?，F(xiàn)在，高速公路網(wǎng)絡(luò)正在加速成型。據(jù)不完全統(tǒng)計，目前蘇、浙、滬已建、在建、待 建的高速公路有滬寧、寧杭、杭甬等近20條。早在去年，蘇、浙、滬就分別提出，到20 05年，上海將形成高速公路基礎(chǔ)網(wǎng)絡(luò)以及出市的快速通道網(wǎng)絡(luò)，上海與蘇、浙的高速公 路通道將增至7條和4條；浙江在今后5年將投入600多億元建成1000多公里高速公路，江 蘇力爭3年后全省高速公路通車里程超過2500公里，屆時浙、蘇之間的高速公路通道將增 至4條。1三地還均對自己的公路網(wǎng)絡(luò)規(guī)劃進行了調(diào)整。就拿對上海的入口規(guī)劃來說，江 蘇到上海的高速公路通道規(guī)劃增加了沿江高速二期、蘇滬高速，上述規(guī)劃高速建成后， 將有6條高速公路的6個口子、38條車道與上海相接；浙江通往上海的高速增加了杭浦高 速、申嘉湖高速，同時將現(xiàn)有滬杭高速浙江段進行全線拓寬，上述規(guī)劃建成后，浙江將 有3條高速、4個口子、22個車道與上海相接。目前，江蘇正在建設(shè)和完善滬寧通道、沿 江通道、滬宜通道、沿海通道、寧杭通道、沿京杭運河通道和G318通道；上海的“15306 0”高速公路網(wǎng)也在建設(shè)中；浙江的“兩縱兩橫十八連三通道”實施后，與省外連接的十八 個高速公路口子中，有八個是與上海、江蘇相接。這些公路建成后，將有效地實現(xiàn)長三 角公路網(wǎng)絡(luò)一體化。以沿海通道為例，蘇通大橋的建設(shè)，跨越了長江天塹，消滅了華東 地區(qū)沿海的第一道瓶頸，溝通了上海以及蘇南地區(qū)，同時上海的“一小時都市圈”也將覆 蓋南通市；杭州灣跨海大橋的建設(shè)，解決了華東地區(qū)沿海的第二道瓶頸。從蘇通大橋到 杭州灣跨海大橋，加上蘇嘉杭高速、連鹽通高速等高速公路以及一些干線公路，共同構(gòu) 成了以上海為核心的一個“扇面”，串接了南通、蘇州、嘉興、杭州、寧波等長三角的核 心地區(qū)2。 城際快速軌道系統(tǒng)是指在未來形成接駁上海、連通長三角都市圈的區(qū)域性軌道交通 網(wǎng)。2004年2月22日，國務(wù)院討論并通過的目標定位到2020年的《中長期鐵路網(wǎng)規(guī)劃》中明 確提出“建立省會城市及大中城市間的快速客運通道，以及環(huán)渤海地區(qū)、長江三角洲地區(qū) 、珠江三角洲地區(qū)三個城際快速客運系統(tǒng)”。上海鐵路局相關(guān)人士也透露，鐵道部已經(jīng)積 極與滬、蘇、浙協(xié)商，共同開展長三角城際鐵路規(guī)劃研究，力爭在2010年前建成滬寧、 滬杭城際鐵路，2010年前實現(xiàn)長三角“無縫接軌”。去年以來，長三角各城市紛紛籌備上 馬軌道交通項目，蘇州、無錫、南京、寧波、杭州、嘉興等地都編制了各自的“城市軌道 交通線網(wǎng)規(guī)劃”。而這些規(guī)劃都為其他城市預留了對接口。3 長三角交通基礎(chǔ)設(shè)施一體化涉及的上述高速公路、城際軌道交通基礎(chǔ)設(shè)施項目投資 巨大，其投資主體必然多元化。但由歷史的和現(xiàn)實的條件決定，政府投資或政府出資占 主體的投資方式仍將是我國基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)領(lǐng)域的主要方式，長三角交通基礎(chǔ)設(shè)施一體化 建設(shè)也不能例外。 以往的政府投資項目，由于建設(shè)管理中“建設(shè)、監(jiān)管、使用”多位一體的弊端，除易 滋生政治腐敗問題外，往往導致工程項目難以依法建設(shè)、工程建設(shè)管理水平低下、成為 釣魚工程或三超工程(即概算超估算、預算超概算、結(jié)算超預算)。因此，在長三角交通 基礎(chǔ)設(shè)施政府投資項目上，要尋求一種模式力求避免以往政府投資建設(shè)項目易產(chǎn)生的問 題，并在合約文件設(shè)計時予以注意。根據(jù)廈門、北京、深圳、上海、寧波等城市政府投 資工程管理方式改革的探索，代建制模式取得良好的成效，成為政府投資建設(shè)領(lǐng)域的一 個引人注目的亮點。 一、代建制源起、發(fā)展(不同地方模式)及性質(zhì) 1、以廈門北京為代表的政府投資代建制模式(簡稱北京模式)。 代建制模式源于廈門。從1993年開始，廈門市在深化工程建設(shè)管理體制改革的過程中 ，針對市級財政性投融資社會事業(yè)建設(shè)項目管理中“建設(shè)、監(jiān)管、使用”多位一體的弊端 ，以及由此導致的工程項目難以依法建設(shè)、工程建設(shè)管理水平低下和貪污腐敗等問題， 通過采用招標或直接委托等方式，將一些基礎(chǔ)設(shè)施和社會公益性的政府投資項目委托給 一些有實力的專業(yè)公司，由這些公司代替業(yè)主對項目實施建設(shè)，并在改革中不斷對這種 方法加以完善，逐步發(fā)展成為了現(xiàn)在的項目代建制度。2001年7月，廈門市開始在重點工 程建設(shè)項目上全面實施項目代建制，制定了《廈門市重點工程建設(shè)項目代建管理暫行辦法 》。2002年3月開始在土建投資總額1500萬元以上的市級財政性投融資建設(shè)的社會公益性 工程項目中實施項目代建制度，制定了《廈門市市級財政性投融資社會事業(yè)建設(shè)項目代建 管理試行辦法》4。 2002年5月24日，《寧波市關(guān)于政府投資項目實行代建制的暫行規(guī)定》發(fā)布并實施，規(guī) 定凡建安工程投資在200萬元以上且市財政性資金投入在200萬元以上、建設(shè)單位不具備 自行管理條件的建設(shè)項目，都應(yīng)實行代建制。 從2002年起，北京市發(fā)改委在回龍觀醫(yī)院、殘疾人職業(yè)培訓和體育鍛煉中心、疾病 預防控制中心等項目中實行了代建制試點，并取得良好效果。2004年3月1日，北京市發(fā) 布《北京市政府投資建設(shè)項目代建制管理辦法(試行)》并自發(fā)布之曰起實施。其要求代建 單位必須是具有相應(yīng)資質(zhì)、并能夠獨立承擔履約責任的法人。 2002年國家有關(guān)部門組織了“政府投資工程管理方式改革”課題研究。 2003年下半年，貴州省政府投資工程領(lǐng)域開始推行“代建制”，貴州省建設(shè)廳起草了 《貴州省政府投資工程項目代建制實施辦法》、《貴州省政府投資工程項目代建制實施辦法 起草說明》、《貴州省政府投資工程項目代建協(xié)議》(示范文本)并報省政府。省政府已批準 成立“貴州省省級政府投資工程項目代建中心”。 2003年底，國務(wù)院常務(wù)會議原則性通過《投資體制改革方案》，規(guī)定要在全國范圍內(nèi) 力推“代建制”，“對非經(jīng)營性政府投資項目加快實行代建制，即通過招標等方式，選擇專 業(yè)化的項目管理單位負責建設(shè)實施，嚴格控制項目投資、質(zhì)量和工期，建成后移交給使 用單位?！?2004年江蘇重點實施10項重大社會事業(yè)項目，江蘇省發(fā)展改革委已擬定《關(guān)于政府投 資項目實行代建制的暫行規(guī)定》，將選擇其中若干重大項目進行試點。 浙江省本屆政府提出“確保新建高速公路1000公里、力爭新建高速公路1200公里”， 同時完成滬杭甬、杭寧、杭金衢等已有高速公路拓寬改造的高速公路建設(shè)奮斗目標。為 順利完成建設(shè)目標，在廣泛調(diào)研的基礎(chǔ)上，也有實行項目代建制的考慮。 另外，山東、云南、四川、重慶等省市也表示或決定要在政府投資項目中推行代建 制。 2、以上海為代表的代建制模式(簡稱上海模式)。 如上所述，代建制源于政府投資項目。在上海實行代建制過程中，代建制有了新的 發(fā)展。200 1年底，上海開始在高速公路建設(shè)中強制實行代建制，后被廣泛推廣到其他市政工程建設(shè) 中。上海市市政局發(fā)布了《關(guān)于本市市政行業(yè)開展代建制(工程建設(shè)管理)試點方案》。大 連路越江隧道、北環(huán)高速公路、滬閔高架道路二期工程、滬青平高速公路(西段)工程、 滬蘆高速公路、嘉金高速公路等均是實行了代建制模式。在上海代建制模式中，代建制 已不局限于政府投資工程，而推廣到社會投資的基礎(chǔ)設(shè)施工程，對“從未接觸過高速公路 建設(shè)，缺乏高速公路的建設(shè)管理經(jīng)驗的投資者，政府為了控制工程建設(shè)，決定讓熟悉建 設(shè)市場法律、法規(guī)，精通工程建設(shè)管理的代建單位幫助業(yè)主管理工程建設(shè)?！?并且，上 海已有的20多家具有資質(zhì)的代建單位，大多數(shù)是與相關(guān)職能政府部門脫鉤后走向市場化 的專業(yè)單位，如黃浦江大橋建設(shè)有限公司、上海市市政工程建設(shè)發(fā)展有限公司、上海市 建設(shè)工程管理有限公司等。 3、代建制的性質(zhì) 關(guān)于代建制，有人認為工程總承包如EPC也屬于代建制，這種說法我們認為不妥。工 程總承包是直接的承發(fā)包合同關(guān)系，而代建制從概念和當前國家地方文件規(guī)定來看，是 一種代理關(guān)系，即代甲方(業(yè)主)行使權(quán)利和義務(wù)。我們認為代建制應(yīng)屬于2003年2月13日 建設(shè)部發(fā)布的《關(guān)于培育發(fā)展工程總承包和工程項目管理企業(yè)的指導意見》(建市(2003)3 0號文)中的工程項目管理。按該文規(guī)定，工程項目管理是指從事工程項目管理的企業(yè)(以 下簡稱工程項目管理企業(yè))受業(yè)主委托，按照合同約定，代表業(yè)主對工程項目的組織實施 進行全過程或若干階段的管理和服務(wù)。這與目前各地在操作的代建制相符，因此代建制 是工程項目管理的一種表現(xiàn)形式。 二、代建制主要合約文件的法律框架設(shè)計 如上所述，滬蘇浙在代建制上都已有一定實踐基礎(chǔ)，總結(jié)代建制實踐中的經(jīng)驗教訓 ，在長三角交通基礎(chǔ)設(shè)施一體化建設(shè)中更好的推行代建制應(yīng)為可能。 工程建設(shè)中會產(chǎn)生大量各種合約，根據(jù)代建制模式的性質(zhì)和特點，代建人招標文件 和代建管理合同是代建制模式中特有的主要合約文件，其框架設(shè)計中的法律問題應(yīng)特別 注意。 (一)關(guān)于代建人招標的文件。 雖然代建人的選擇不是法律規(guī)定必須招標的內(nèi)容，但為選擇更有經(jīng)驗、更有實力的 代建人來完成項目建設(shè)，降低風險和費用，采取招標方式來選擇代建人一般為代建制中 的通例。 在代建人的資格上，各地方文件均規(guī)定代建人應(yīng)是具有相應(yīng)資質(zhì)、并能夠獨立承擔 履約責任的法人。如《廈門市市級財政性投融資社會事業(yè)建設(shè)項目代建管理試行辦法》規(guī) 定，可以參與代建的單位應(yīng)具有“一、二級房地產(chǎn)開發(fā)，甲、乙級監(jiān)理，甲級工程咨詢， 特級、一級施工總承包其中之一資質(zhì)的單位?！?003年2月13日，建設(shè)部發(fā)布的《關(guān)于培育 發(fā)展工程總承包和工程項目管理企業(yè)的指導意見》也“鼓勵具有工程勘察、設(shè)計、施工、 監(jiān)理資質(zhì)的企業(yè)，通過建立與工程項目管理業(yè)務(wù)相適應(yīng)的組織機構(gòu)、項目管理體系，充 實項目管理專業(yè)人員，按照有關(guān)資質(zhì)管理規(guī)定在其資質(zhì)等級許可的工程項目范圍內(nèi)開展 相應(yīng)的工程管理業(yè)務(wù)?！睂嵺`中，一般要求代建單位具有相應(yīng)工程咨詢、勘察、設(shè)計、施 工、監(jiān)理資質(zhì)。但是，工程總承包企業(yè)不能在同一個工程項目上同時承擔工程總承包和 代建業(yè)務(wù)。 代建人招標文件作為要求投標人作實質(zhì)性響應(yīng)的要約邀請文件，應(yīng)對項目業(yè)主(甲方 )和代建單位(乙方)的權(quán)利和義務(wù)、項目代建管理費的收取和撥付、獎懲辦法等相關(guān)事項 均作明確規(guī)定。設(shè)計代建人招標文件時，招標人不應(yīng)注重最低價中標原則，不應(yīng)認為代 建費取費越低越好。如果代建費很低，又沒有擔保、保險等相應(yīng)的配套措施，很可能會 將代建單位的風險轉(zhuǎn)嫁到對項目的管理水平上。 (二)關(guān)于代建管理合同。 1、代建管理合同的類別。根據(jù)代建單位代建項目的階段，代建管理合同可分為前期 工作委托合同、建設(shè)實施管理合同、全過程代建管理合同。 前期工作委托合同是指由中標的項目前期工作代理單位負責根據(jù)批準的項目建議書 ，對工程的可行性研究報告、勘察直至初步設(shè)計實行階段代理管理； 建設(shè)實施管理合 同是指由中標的建設(shè)實施代建單位負責根據(jù)批準的初步設(shè)計概算，對項目施工圖編制、 施工、監(jiān)理直至竣工驗收實行階段代理管理：全過程代建管理合同是指由中標的代建單 位對工程從可行性研究報告直至工程竣工驗收實行全過程的代建管理。 2、代建管理合同的簽約主體。政府投資項目的代建管理合同簽約主體一般為項目審 批部門(如北京為市發(fā)改委)、使用單位和代建單位；社會投資項目一般由投資人與代建 單位簽署。在簽署代建管理合同中要充分考慮設(shè)計、施工、監(jiān)理等合同中代建單位的地 位和作用問題，比較好的做法是設(shè)計、施工、監(jiān)理等工程合同由政府部門(或投資人)、 代建單位、承包商三方簽訂的，在工程合同中充分體現(xiàn)了各方的權(quán)利和義務(wù)。 3、代建管理合同應(yīng)規(guī)定的基本代建管理內(nèi)容。全過程的代建管理合同，代建單位一 般要履行以下職責：(1)依據(jù)項目建議書批復內(nèi)容組織編制項目可行性研究報告；(2)組 織開展工程勘察、規(guī)劃設(shè)計等招標活動； (3)組織開展項目初步設(shè)計文件編制修改工作 ；(4)辦理項目可行性研究報告審批、土地征用、房屋拆遷、環(huán)保、消防等有關(guān)手續(xù)報批 工作。(5)組織施工圖設(shè)計；(6)組織施工、監(jiān)理和設(shè)備材料選購招標活動；(7)負責或協(xié) 助辦理開工報...
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